犯罪主体“以国家工作人员论”的认定

犯罪主体“以国家工作人员论”的认定

【关键词】犯罪主体；国家工作人员
【全文】

　　［要点］

　　国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这里要求受国有公司等委派到非国有公司工作，并且所从事的工作必须是从事公务两个要件同时具备。

　　［案情］

　　被告人张甲，供电公司职工。

　　2011年春天，被告人张甲到电气公司考察变压器业务时，电气公司业务员许诺：如购买其公司变压器可给张甲个人一定的“回扣”。被告人张甲回来后，购买了该公司价值269000元的变压器。2011年12月26日，电气公司将17480元的“回扣”汇到被告人张甲提供的个人银行卡中。

　　2011年，养殖场、筑路公司、工具厂，各自在电力公司维修分公司购买变压器一台。养殖场将变压器款共计17万元，分别于2011年7月27日、2012年1月10日，汇入被告人张甲提供的个人银行卡中。筑路公司将变压器款10万元，于2011年7月22日汇入被告人张甲提供的个人银行卡中。工具厂将变压器款8万元，于2011年8月8日汇入被告人张甲提供的个人银行卡中。被告人张甲将上述款项中的303845。09元用于购买基金。

　　［理由］

　　法院认为，本案争议的焦点是被告人张甲是否属于以国家工作人员论的主体。被告人张甲是电力公司向供电公司借用的人员，是国有公司人员，在非国有公司工作。多年来，一直是供电公司研究决定该公司的人事安排。供电公司研究决定被告人张甲的任职，这种管理模式的所谓“出借”，应属于“委派”的一种方式。但是，“公务”是指与职权相关的组织、领导、监督、管理国有财产的职务活动。被告人张甲在电力公司维修分公司任经理，即负责人，虽具有一定的组织、领导、监督、管理职权，但是，电力公司自2007年1月5日到被告人张甲案发时，是全资的自然人投资的公司，没有国有资产的成分。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定。只有受委派代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权的人，才能成为以国家工作人员论的主体。因此，不能认定被告人张甲在电力公司的任职行为系从事公务。被告人张甲不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条>第二款规定的 “以国家工作人员论”的范围。公诉机关指控被告人张甲应当以国家工作人员论的主体定性不当。

　　被告人张甲提供个人账户，秘密收受供货方的好处费17480元事实清楚，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应处五年以下有期徒刑或拘役。被告人张甲辩称，将所收“回扣”全部给职工发福利，其所提供张乙等人证言，虽能证明2012年春节，被告人张甲分别向其发放1500元或2000元不等的福利，但证人并不知资金的来源，不能证明是用该款发放。假如确是用该“回扣”款给职工发放，因被告人秘密收受“回扣”，且从未说明资金的来源，也应认定是犯罪既遂后对赃款的处理，不影响犯罪的构成。

　　被告人张甲利用担任电力公司维修分公司经理的便利，挪用本单位资金303845。09元用于个人购买基金，属进行营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪。应处三年以上十年以下有期徒刑。

　　［结论］

　　被告人张甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。并罚决定执行有期徒刑四年。宣判后，被告人张甲服判，公诉机关未抗诉。判决已发生效力。

【评析】

　　该案例争议的焦点问题就是“以国家工作人员论”身份认定中从事公务的具体认定。根据《刑法》第九十三条第二款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

　　这里有两个要件必须同时具备。1、受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，2、到非国有公司、企业、事业单位、社会团体等单位从事公务。

　　所谓“委派”：即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。本案被告人张甲是电力公司向供电公司借用的人员，是国有公司人员，在非国有公司工作。这种管理模式的所谓“出借”，应属于“委派”的一种方式。

　　所谓“从事公务”：是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。受委派代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权的人才能具有以国家工作人论的主体。

　　本案中，被告人张甲被委派到的工作单位为全资私有公司，没有国有资产成份，其监督、管理的对象不具有国有资产的成分，因此，被告人张甲的工作不属从事公务。当然也就不具有以国家工作人论的主体。

　　被告人张甲辩称收到电气公司的回扣不久，便给本单位职工发放福利，没有归个人所有，其所提供张乙等人证言，虽能证明2012年春节，被告人张甲分别向其发放1500元或2000元不等的福利，但证人并不知资金的来源，不能证明是用该款发放。假如确是用该“回扣”款给职工发放，因被告人秘密收受“回扣”，且从未说明资金的来源，也应认定是犯罪既遂后对赃款的处理，不影响犯罪的构成。因此，被告人张甲及其辩护人辩称，所收“回扣”全部给职工发福利，自己没有占有，不构成犯罪的意见不能成立。被告人张甲构成非国家工作人员受贿罪。

【作者简介】
石东洋，山东省阳谷县人民法院。