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非法证据排除规则的实施规范研究
山东省菏泽市郓城县人民法院 郭婷婷
二〇一五年六月二十日
作者简介：
郭婷婷，女，1990年生，上海大学法学硕士，现工作于郓城县人民法院。联系电话：18853079167，邮箱：guoting.1990@163.com
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名： 日期：
编号：
非法证据排除规则的实施规范研究
提要：非法证据排除规则自20世纪初在美国确立以来，一个多世纪的生命历程依旧在更新变化进步。我国近两年才将非法证据排除规则提到明文规范的日程上来。对于如何界定“非法证据排除规则”？我国明文规定的“非法证据”种类有哪些？以及这个规则目前在我国司法改革的进程中受到哪些约束？进而如何保障“非法证据排除规则”在我国的司法适用？本文将做一个大致陈述。（全文共7149字）
非法证据排除规则最早于20世纪初在美国确立，起源于《美国联邦宪法修正案》第5条的规定，“不得强迫任何人在刑事案件中为不利于己之供述”。[1]后被联合国的《禁止酷刑公约》所采纳。我国于1988年批准该公约。非法证据排除规则包含两个命题，一个是“非法证据”的命题，一个是“排除规则”的命题。两者是具有内在逻辑联系的，只有首先确定证据的“非法性”，继而才有“排除规则”的使用。如何界定非法证据？又如何界定“排除规则”？
从广义上理解,只要证据不具备合法性的要素皆是非法证据，都产生禁止使用的结果。其代表性的具体阐释有：第一种，非法证据是指经过法定程序查证的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或者法定主体违反法定程序以非法手段查证的案件事实材料；[2]第二种阐释是，非法证据是指内容或者形式、收集证据的主体以及收集证据的手段、方法不符合法律规定的证据材料。[3]证据学上有两个基本要素理论，一是证据能力，也就是证据资格的问题，即有些证据材料是否具备对待证事实的证明资格，只存在证据能力有和无的问题；二是证明力，即证据本身对待证事实的贡献程度，只存在证明力大和小的问题。凡具备证据能力和证明力的证据才是证据学意义上的完整无瑕疵证据，才是可采性证据。非法证据排除规则的核心要素就是“非法证据”，此种证据是否兼具证据资格和证明力。理论界持有异议，一种理论认为，非法证据具有证据资格，却缺乏证明力，即虽然被认为是待证事实的证据材料，却对待证事实的真实与否没有任何作用，不具有证据的可采性。另一种理论认为，非法证据不具备证据资格，更谈不上有证明力的问题。此种理论认为，证据的“三性”真实性、关联性、合法性，是判断证据可采的基本标准，非法证据不具有合法性，故而根本不具备证据的门槛资格。《诉讼法大辞典》中对非法证据的解释为：不符合法定来源和形式的或者违法诉讼程序取得的证据材料。[4]从大辞典给予的解释中可以总结出具有下列情形之一的可以被看做是非法证据：一是不具备取证主体资格取得的证据；二是取证程序不符合法律要求的；三是证据形式不符合法律规定的；但定义并未穷尽非法证据的情形，取证主体、取证程序、证据形式都符合法律规定，但却侵犯了他人的合法权益，依旧被认为是非法证据。
非法证据应当排除，非法证据是否都应当予以排除？2010年7月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》两部关于证据的规定详细阐述了非法证据排除规则的适用情形。两部证据将“排除规则”予以分类表述，有的条文称之为“不得作为定案的根据”，有的表述为“经过合理解释的，可予以采信”等；理论上将这些不同的条文阐释划分为三类：一是绝对排除规则；二是相对排除或者自由裁量地排除规则；三是可补正的排除规则。不同的排除规则对应的是不同的证据种类，不同的证明要求以及不同的举证责任主体等。由此我们可以看出，非法证据原则上应予以排除，但也有例外，瑕疵证据经过补正之后达到证据合法性要求的，就具备了证据的可采性。
非法证据排除规则的两个核心点就是“非法”和“排除”，这两个命题的内涵与外延界定了，非法证据排除规则的基本框架就有了。
（一）宪法保障基本人权的需要
我国《宪法》中规定“国家尊重和保障人权”。《宪法》保障的基本权利有平等权、隐私权、禁止非法搜查、侵入公民住宅、禁止非法剥夺、限制公民自由等，这也是非法取证行为往往侵犯的公民个人自由和权利。所以“国家尊重和保障基本人权”是非法证据排除规则最根本的理论基础所在。这就为三大诉讼领域中当事人的诉讼权利与实体权利的保障提供了基本依据。尤其是刑事诉讼领域的人权保障，主要包括两个方面，一是犯罪嫌疑人或者被告的合法权利，二是全体社会成员的合法权利。[5]针对刑事案件，侦查人员采取刑讯逼供或者其他暴力手段等非法行为取得的证据，严重侵犯了犯罪嫌疑人的自由权、隐私权、身体权等，如果对此类行为不加以规制，那么整个司法领域将有可能处于一种无序状态。刑事理论中有一种说法就是“人人都是潜在的犯罪嫌疑人”。根据此种理念，社会中每一位成员都将可能受到非法证据行为的干扰和权利侵犯。所以为保障社会中每一位公民神圣而不可侵犯的基本权利，非法证据排除规则是应当贯穿于整个司法取证过程。
（二）违法控制理论
该理论认为，非法证据排除规则意在于抑制取证主体在取证过程中的违法取证行为，保障证据收集过程中的公平正义，因而该理论又被称之为“司法纯洁”理论。以保证法院在做出司法判决所依据的证据是不被“污染”的。如果法院是依靠非法行为取得的证据做出司法裁判，那么法院在很大程度上就成了法律的破坏者，故为了维护司法的纯洁性和公正性，应当对非法证据予以排除。[6]违法控制理论可以从权力与权利的关系角度来解析，其依据来源于现代权力的制约理论。根据约翰米尔的《论自由》中的叙述，认为个人权利与公共权力之间是有界限的，个人权利或者说个人自由的核心要素就是对国家权力的一定限制。这种权利与自由，统治者方面若是加以侵犯，便是背信弃义。[7]违法控制理论就是意在抑制国家公权在行使过程中对公民权利的侵犯与践踏，意在保障权利与权力之间关系的正常运行。
（三）维护程序正义的司法价值理念
司法正义包括实体正义和程序正义，缺少任何一正义都不是真正的司法公正。非法证据排除是证明规则的一种，规制的是侦查人员的违法取证行为，保障的是案件当事人的正当诉讼权利。非法证据排除规则重在规范诉讼参与人合法程序之权利。任何一个司法裁判的结果如果不是建立在实体正义与程序正义两者兼具的基础上，那么这个结果是瑕疵的甚至是违法的。非法证据排除规则秉持的就是程序正义的司法理念。
（四）两害相权取其轻的利益衡量
非法证据排除规则的建立考量两方面的危害，一是非法证据的取得对案件当事人的诉讼权利和实体权利的损害，尤其是刑事诉讼领域，侦查人员的刑讯逼供、暴力取证甚至其他违法取证行为给犯罪嫌疑人、被告的合法权益的极大损害；二是一些证据予以排除，代表国家利益的公诉方的权威将大打折扣，甚至一些个案中对事实起决定作用的关键证据被排除，导致个案的极大实体不公正。将这两者比较，我们最终确立这样一条准则：对践踏国家法律尊严、侵犯公民的合法权益的违法行为，宁可使真正的理应受到惩罚的当事人逍遥法外，也坚持非法证据的排除规则。[8]
（五）“毒树之果”的理论
“毒树之果”理论起源于1920年的朗伯诉美国案。[9]发生在美国的该案件中，联邦执行官员非法扣押了被告的一批文件，后返还给被告。检察官又通过大陪审团发出扣押令，让被告交出这些文件，法院认为这个扣押令是无效的，意见是禁止用某种方法取得的证据在任何情况下都不能在使用这些证据。“毒树之果”理论中的“毒树”是指侦查机关或者其他取证主体在取证过程中违反法定程序或者使用非法手段（如非法拘禁、搜查、扣押、暴力等其他不法行为）的取证行为。由“此树”结出的果实，被称之为“毒树之果”，即依靠这种违法行为取得的证据不能作为认定案件事实的证据和司法裁判的依据。
2010年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签署的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，将非法证据主要分为了三大类：
（一）非法言词证据
根据《非法证据排除的若干问题规定》第一条的规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据。由此定义可以看出非法言词证据是指犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言，被害人的陈述，鉴于证人证言与被害人的陈述采用统一的排除规则标准，所以非法言词证据主要有两类。非法言词证据集中在“非法”上，明显可以判断的是暴力、威胁、刑讯逼供等严重违法行为，还有一些不属于外在非法手段的，比如说对人的精神的折磨、或者服用麻醉药品或动用催眠术，让人丧失精神自由【10】[10]等。在《关于办理死刑案件审查证据的若干问题规定》中对非法言词证据的一些“非法行为”也做了解释，比如说讯问笔录没有经过被告人核对确认签名或盖章的、询问证人没有个别进行而取得的证言、没有经证人核对确认并签名的书面证言等等，这些证据都是作为非法证据予以排除，不能作为定案的根据。
（二）非法实物证据
《非法证据排除若干问题的规定》第十四条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。另《办理死刑案件审查证据的规定》第九条规定，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。两部《证据规定》给出的非法实物证据主要是指违反法定程序并违背了司法公正审判，且不可补正或合理解释的定义阐释。立法者对实物证据采取了比言词证据更为严格的排除标准，这主要是鉴于物证书证本身的客观性和不可替代性。[11]实践当中，非法实物证据存在的情形主要有：搜查扣押违反了法定程序；非法提取证据行为等；违法勘验检查等。[12]其实这些列举仍不能穷尽非法实物证据的情形，实践中形形色色的案件纷繁复杂，我们依据的只能是原则式+规则式的方式去解释，在两部《证据规定》中，对非法实物证据的原则规定是“影响公正的司法审判”“不能作出补正或合理解释的”，但是如何进一步解释这两个原则式规定，尚需立法者的进一步细化规范。
（三）其他瑕疵证据等
证据法中提到的证据除了被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证书证等，还有鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、电子证据等形式。在《办理死刑案件审查证据的规定》中对鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料的排除情形做了详细规定。鉴定意见中有九种法定情形是作为非法证据予以排除的，其中最后是一条兜底式规定；勘验检查笔录是自由裁量式的排除规则，不符合法律规定且不能合理解释的，不能作为定案依据；视听资料无法鉴定真伪的，或者制作的时间、地点、方式等有异议且不能合理解释的，以非法证据排除。但是这部规定的局限在于司法适用范围限于办理死刑案件，其实不仅死刑案件，很多其他的刑事案件，甚至民事案件、行政案件的非法证据排除也需要借鉴此规定的部分理念和规则。尽管三大诉讼领域的非法证据排除的标准不统一，刑事领域非法证据排除的标准一般是“排除合理怀疑”，民事、行政领域一般是“高度盖然性优势”标准。证明标准的不统一并不妨碍非法证据排除规则在三大诉讼领域的理念统一以及部分规则的一致性。
1、司法人员的理念局限
我国长期以来“重实体正义轻程序正义”的司法理念，以及“有罪推定”的原则，致使很大一部分侦查人员、司法人员在这种理念与原则指导下，倾向于“口供至上”，只要能够得到案件事实的关键证据，即便是取证过程中取证主体不合法、取证手段违法、取证程序瑕疵，是可以忽略的。2012年新修订的《刑事诉讼法》确立了“无罪推定”的原则以及“实体正义与程序正义并重”的理念。但把这种司法人权保障的理念应用到具体的案件中，对于“司法流水线”上的“操作工”（侦查人员、司法人员等）来讲却需一段适应的过程。
2、司法人员的综合素质局限
我国法院系统法官群的综合素质可谓是参差不齐，尤其是在大量的基层法院系统中，是法院骨干的往往是一大批军转干，或者是没有接受过系统法学教育的一线办案人员。这批法院业务骨干所经历的却是国家“重典治理”时期，严重偏向了追求实体正义的结果。这在很大程度上，对于他们而言，很难将非法证据排除规则应用在具体的办案过程中。
非法证据排除规则如何在具体的“司法流水线作业”中贯穿每一个环节（从立案-侦查-逮捕-公诉-审判），如何保证非法证据在每一个环节都能够得到合法有效排除。非法证据排除规则通常由控方承担举证责任，辩方提供线索。但是在实际的办案过程中，侦查人员在询问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的过程中，不可能全程录音录像，而且有些案件出于保密的需要，侦查人员往往不允许其他人员在场，这在一定程度上导致侦查人员难以有力证据证明取证行为的合法性[13]。
非法证据排除规则在具体操作过程中，往往集中于最后一个审判环节，经过控辩双方的举证质证，法官综合各种证明规则和证明标准，认定作为待证事实的证据材料是能作为认定案件事实的依据，还是作为非法证据予以排除。不过在这个非法证据认定的过程中，却存在着难度。除两部《证据规定》中规定的非法言词证据、非法实物证据以及其他非法瑕疵证据能够得以判断的之外，案件的纷繁复杂其实还有很多难以判断的，这就需要法官的综合心证或者说自由裁量了。对于非法证据而言，法官综合心证的说服力却会大打折扣。所以说在非法证据认定这一过程中，其举证责任、证明标准、认定结果都是存在实际案件操作中的难度。
我国对非法证据的规范主要集中在非法言词证据、非法实物证据两大类。对于“污染的中断”，即通过非法取证行为（如刑讯逼供、暴力取证等）获取了真实的实物证据，且该实物证据是案件事实的关键性证据，那么该实物证据是否应该作为“毒树之果”非法证据排除。如果依据非法证据排除规则，那么虽然名义上保证了程序的正义性，却有可能造成案件的严重非实体性公正。另外一种存在的情况，侦查人员通过非法取证行为取得犯罪嫌疑人的供述、证人证言，此种证据未被采纳，后犯罪嫌疑人或者证人在未受到任何暴力等其他手段威胁的情况下，出于自愿原则做出了与之前同样的供述或证言，这种情况下得出的供述或者证言是否是合法有效的证据。对于以上存在的这两种情况，我国相关的证据规范都未明文阐释，有待立法者进一步做出具体的解释。
非法证据排除规则自在我国三大诉讼领域引进以来，在具体司法实践过程中却很大程度上处于“休眠”状态。如何保障该证据规则由理论规范到司法适用，由“书面”到“实践”的具体落实。
（一）进一步完善非法证据排除规则
两部《证据规定》虽然对非法证据排除规则的启动程序、证明标准、证明责任等做了详细规定，但其具体的内容以及范围却有待进一步完善。
1、细化非法证据的具体范围
非法证据原则上包括非法言词证据、非法实物证据以及其他瑕疵证据，其中关于非法实物证据的规定只有一个条文，规范过于原则，司法适用性不强。除此之外，两部《证据规定》中关于“违反法律规定”或者“做出补正或合理解释” 的内涵与外延不明确，有待进一步细化。
2、进一步完善非法证据排除规则的相关程序
首先，完善对相关当事人的权利告知程序，非法证据规则排除是当事人重要的一项诉讼权利，因此权利的告知书可与起诉状及其他法律文书一并送达被告人，如此可使相关涉事当事人及时获知自己的诉讼权利。[14]其次，完善非法证据排除规则的听证程序，实践中存在两种程序一是程序独立模式，一是嵌入庭审程序。比较而言，前者的程序效率较高且效果比较好。
（二）更新司法人员的执法观念
1、克服片面强调实体真实的证明观，追求实体真实与程序正当的双赢
只要是处理非法证据排除规则，就面临着实体真实与正当程序的问题，国家在运用刑罚权处置犯罪这一过程中，不可避免的偏向于实体真实的需求，而忽略程序正当的价值理念。这就需要相关执法人员在案件的侦查过程中，转变观念，权衡正当程序与实体真实两者之间的平衡点。
2、树立实体法与程序法并重的正义观，树立保障人权与惩罚犯罪并重的诉讼目的观[15]
非法证据排除规则强调人权的保障与程序的正当，如果一味追求惩罚犯罪的实体要求，则有可能造成更大的司法不公正，所以相关司法人员应该树立正当程序与无罪推定的原则，树立依法取证的法治观念。最为法律的“操作者”真正的把非法证据排除规则的观念应用到司法的每一个环节中。
参考文献：
1、吴承祤：“对非法证据概念的反思和构解”载《金陵法律评论》
2、赵红星“非法证据排除规则若干问题的思考”载《河北法学》2012（9）
3、王修梅“对完善细化非法证据排除规则的思考”载《河南广播电视大学学报》2015（1）
4、陈瑞华“非法证据排除规则的理论解读”载《证据科学》2010（5）
5、杨宇冠 郭旭“排除合理怀疑证明标准在中国适用问题探讨”载《法律科学》2015（1）
6、李浩“《证据规定》与民事证据规则的修订”载《中国法学》
7、吴宏耀“非法证据排除的规则与实效”载《现代法学》2014（7）
8、陈瑞华“非法证据排除规则的适用对象”载《当代法学》2015（1）
9、徐清宇“非法证据排除规则的现实困境及其解决路径”载《政治与法律》2011（6）
10、程雷“非法证据排除规则规范分析”载《政法论坛》2014（6）
11、黄维智“非法证据排除规则价值论纲”载《中国刑事法杂志》2004（6）
12、闵春雷“非法证据排除规则适用范围探析”载《法律适用》2015（3）
13、崔绿“非法证据排除规则下的证明标准”载《法制博览》2015（4）
14、杨正万 王天子“非法证据排除证明机制研究”载《贵州民族大学学报》2015（1）
15、高忠智著《美国证据法新解-相关性证据及其排除规则》法律出版社2004版第44页
(1) 张志辉主编《刑事非法证据排除规则研究》，“国家哲学社会科学基金项目”，北京大学出版社，2006年版第3 页
(2) 参见王育平 ：“刑事非法证据及证明能力探析”， 载 《甘肃政法学院学报》1995年第 3 期 。
(3) 参见李学宽 ：“论刑事诉讼中的非法证明能力探析”， 载 《政法论坛》1 9 9 5年第5期。
(4) 陈桂明 相庆梅“民事非法证据排除问题初探”载《现代法学》2004（4）
(5) 杨宇冠“我国非法证据排除规则实施问题研究”载[J]《法学杂志》2014（8）
(6) Rolando v. del Camen: Criminal law and Practice , Wadsworth Publishing Company Belmont California .67.
(7) 参见约翰米尔著《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第2页。
(8) 陈瑞华“非法证据排除规则的理论解读”载《证据科学》2010（5）
(9) Silverthorne Lumber Co. V. United States,251 U.S.385,40 S.Ct.182,64L.Ed.319(1920)
(10) 陈瑞华“非法证据排除规则的理论解读”载《证据科学》2010（5）
(11) 程雷“非法证据排除规则规范分析”载《政法论坛》2014（6）
(12) 陈瑞华“非法证据排除规则的理论解读”载《证据科学》2010（5）
(13) 徐清宇“非法证据排除规则的现实困境及其解决路径”载《政治与法律》2011（6）
(14) 徐清宇“非法证据排除规则的现实困境及其解决路径”载《政治与法律》2011（6）
(15) 张志辉主编《刑事非法证据排除规则研究》，“国家哲学社会科学基金项目”，北京大学出版社，2006年版第227页
