王风柱与陈月栋合伙纠纷案

　　【裁判摘要】

　　我国立法一贯对违约金的性质采取双重性原则，即违约金既具有惩罚性又具有补偿性，主要补偿守约方损失的原则。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。本案中，双方当事人就是约定了违约赔偿计算方法，赔偿数额也是按照其约定的计算方法计算的。可得利益赔偿也是一种计算违约赔偿的方法，但不能与双方约定违约赔偿计算方法并用。

　　上诉人（原审被告）：王风柱，男，1970年8月5日出生，汉族。

　　委托代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：陈月栋，男，1950年7月21日出生，汉族。

　　委托代理人：卢培香，女，1951年10月28日出生，汉族，（系陈月栋之妻）

　　原告陈月栋因合伙与被告王风柱发生纠纷，向德州市德城区人民法院提起诉讼。

　　原告陈月栋诉称：原、被告于2002年12月20日签订合伙协议，约定合伙生产、销售液压件。合伙协议第二条规定：原告以技术和固定的销售网络信息等价值高的无形资产投资，被告以设备投资，双方确认企业股份各为50%，风险共担，利益共享，经营期限为十年，如在五年以内被告提出退股，每少于一年，被告应支付原告全部有形资产的五分之一，作为无形资产的赔偿，另被告表示，只要原告不要求退股，被告绝不要求原告退股。如原告因身体状况不能在企业工作时，则每年利润就有原告的50%。2003年1月1日，原被告共同办理了合伙企业的工商登记手续，合伙企业字号为德州动力液压机具厂，并投入大量资金对企业进行宣传，企业在竞争中占领了一定的市场也有了一定的知名度。但自2004年7月被告开始要求原告退伙，在分割完49573.90元财产后，终因债权、工具、设施、企业字号的归属、退伙赔偿等问题没能达成最后协议，为此提起诉讼，请求依法分割合伙财产（价值约5万元），责令被告赔偿原告损失2万元（因无力交纳诉讼费用，故对退伙赔偿款159886.53元暂要求2万元，对其余赔偿部分保留诉权），涉案诉讼费用均由被告承担。陈月栋在原审法院2010年7月21日再审开庭期间提出将要求王风柱赔偿20000元增加为196102.8元。2011年5月19日原审法院开庭期间陈月栋又要求将赔偿款增加为500000元。本院于2011年11月15日撤销原审法院再审判决及原审调解书将本案发回重审后，陈月栋提交重审民事起诉书，除原请求依法分割合伙未分财产4421.21元、分割债权41275元外，还要求王风柱赔偿984154.23元中的500000元，诉讼费用由被告承担。

　　被告王风柱辩称：被告的德州动力液压机具厂系个体工商户，在与原告合作前就已存在，原告是以增加员工的理由加入进来的，并非合伙。原告要求企业字号归属没有法律依据，原告并没有投资；原告加入企业后未履行义务，没有把销售网络交给企业；终止合作是因为原告的原因，原、被告清理资产后，于2004年7月已分割完毕，没有遗留问题。另原告要求增加的诉讼请求早已超过法律规定的2年诉讼时效且增加的部分没有足额交纳诉讼费，本案是再审发回重审的案件，原告增加的诉讼请求部分不应审理。为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　原审法院经审理查明及认为：查明：一、原、被告双方于于2002年12月20日签订合作协议书一份，协议书主要内容：1、合作的基本纲领……；2、合作的基本条件（1）……，（2）、鉴于王风柱已有一定的设备和资产，而陈月栋以自有的外界联系为先决条件参加入股，双方确认为平股（各占50%）。自本协议签字生效后，双方共同平均出资进行合作，做到风险共担，利益共享，平均分配的原则。但到企业终止时，应先退出王风柱的固有资产股（旧设备折价，再冲到原值）然后按其膨胀值平均分配。但是由于无形资产无法退出，为保证入股人的权益，因此特规定退股必须保证合作10年以上，如王风柱提出退股每少于一年，王风柱应支付陈月栋全部有形资产的五分之一，作为无形资产的赔偿，但这种赔偿不影响膨胀值的平均分配。（3）、王风柱表示只要陈月栋不要求退股，王风柱绝不要求陈月栋退股，如陈月栋因身体状况不能在企业工作时，只要陈月栋不提出退股，则企业每年利润就有陈月栋50%。……；3、（1）、……，（2）、财务收入和支出由陈月栋管账，由王风柱管现金……。

　　原、被告对以上双方签订的协议的真实性无异议，原告认为，根据该协议，原、被告属合伙关系，被告提出退伙后，应按协议约定处理散伙事宜；被告认为该协议是合作协议，原、被告是合作关系，双方在经营过程中是原告首先提出的退出合作。原告对其主张递交（2006）德城民初字第802号卷宗中庭审记录及证人杨某某证言，证实原告委托证人到被告处劝说被告不要退出合伙，被告称已经无法合作，还是分开好，是被告提出的分家。被告对证人证言质证认为证人不清楚当时的情况，并提交110出警记录，证明原告砸设备，要求退出合伙。原告认为出警记录只能证明双方发生矛盾。

　　原审法院认为：原、被告签订的协议书是双方真实意思表示，且其内容未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，就该协议的内容，对双方权利、义务的约定，符合合伙法律关系的特征，应认定原、被告双方系合伙关系。

　　原、被告均认为是对方先提出的分家，并分别递交证据，原审法院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反证据但都没有足够证据否定对方证据的，应当结合案件实际情况，判断一方提供的证据证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。被告递交的110出警记录，仅能证明双方因故发生纠纷，不能证实其主张；原告递交证人证言，并有证人出庭作证，可以证实原告要求继续合作，被告认为无法合作，提出分家，对该证人证言该院予以认定，综上，可以确认双方合伙的终止是由被告提出的。

　　查明：二、原、被告在合伙终止后，已经对部分实物进行了分配，双方均无异议。原告主张尚有实物等生产设施、债权及无形资产的残值未进行分配，其中实物包括1、量具、刀具、旧工具等生产设施共计8814元，两人平均分配原告应得4407元。2、债权39310元，未进行分配。3、无形资产的残值（宣传费、刻章费）12914元，两人平均分配原告应得6457元。

　　1、量具、刀具、旧工具及设施共计8814元，针对该部分请求原告提交了有被告之妻刘志芳签字的清点库存清单复印件12份，原告整理的账页及原始账本，该证据在（2009）德城民再字第15号卷蓝章8-27页，原告考虑到以上物品至今已使用多年况且有的已经不存在的实际情况，参照《国营企业固定资产折旧试行条例》附件第7项规定，按90%提取折旧，该数额已扣除折旧。被告质证认为不存在未分割的实物，原告递交的记账本是原告自己记载的，且清点库存清单系复印件，根据合伙协议第四条第三款第三项的约定应该有原始凭证，并有相关人员签字，为此，原告提交的该部分证据我们不予认可。

　　2、原告主张尚有如下债权未分割，第一笔潘某某5220元，由潘某某出具的说明，予以证明，证明该说明5220元的合伙货物一并转给集贤镇液压件商店刘琦经销，该说明在（2009）德城民再字第15号卷蓝章第42页，另外原告还给潘某某发的传真证明内容；发货产品的名称、数量、何时结账，有潘某某回复以上情况属实并签字的证明，证据在（2009）德城民再字第15号卷蓝章第41页。第二笔常某某2800元，提供给常某某发货的货运单，依据保价计算出的货款，证据在（2006）德城民初字第802号卷第3页。第三笔申某某5000元，提交申某某的证明，证明被告于2004年底派人将此款要回有申某某签字并加盖单位的公章，证据在（2009）德城民再字第15号卷蓝章第46页。第四笔王某某1100元，有原审法院委托调查函王某某出具的证明证实已结清，证据在（2009）德城民再字第15号卷第三册第6页。第五笔吴云海1800元，提交出库单一张，证明其欠的货款，证据在（2009）德城民再字第15号卷蓝章53页。第六笔李某某20670元，有德城区法院委托苍南县人民法院制作的调查记录证实，证据在（2008）德城民监字第1号卷12-15页。第七笔孙某某2000元，有其出具的证明该产品已退回，证据在（2009）德城民再字第15号卷蓝章第71页。第八笔李某甲180元，没有证据证明。第九笔西安水文所540元，证明被告收到货款，证据在（2009）德城民再字第15号卷第三册第3页，以上债权合计39310元，并递交录音资料及信函、发票、出库单予以证实；被告提出不存在任何债权，原告提交的证据不能证明全部债权的存在，也不能证明货款付给了被告。

　　3、原告主张有无形资产的残值15349元（刻章、宣传）未分割，按十年计算一年就是1534元，合作年限1.5863年，并提交证据，证据在（2006）德城民初字第802号卷第48-49页。系原告整理的帐页并提交原始记账本。无形资产的残值分割依据是2002年12月20日双方所签订的协议第二条，自己应分配的无形资产价值为6457元，即：15349元费用的总额-（1534×1.5863合作年限=2434.8）=12914÷2＝6457元。

　　原审法院认为：1、根据原、被告合伙协议中的分工，原告负责账目的管理，被告负责现金管理，原告制作的账本中部分有被告的妻子刘志芳签字，结合原告负责账目管理的实际情况，对原告递交的原始记账本予以认定，被告关于原告自己记载账本的抗辩理由不能成立；庭审中原告虽提交的是被告之妻刘志芳签字的清点库存清单复印件，但与原告提交的原始记账本能够相互印证，综上，原告主张的以上未分割物品应予认定，应当按合伙财产，双方平均分配，以原告递交的原始记账本为准。

　　2、关于原告主张的债权中潘某某处5220元，有潘某某出具的证明可以证实；申某某处债权5000元，有申某某出具的证明予以证实；李某某处债权20670元，有原审法院委托苍南县人民法院制作的调查笔录及李某某出具的证明证实；对以上三笔债权合计30890元，该院予以认定，庭审中被告只是说债权不存在，并未说明放弃所有的债权，依据协议双方应予以平均分割。

　　另：王某某1100元，有原审法院委托调查函王某某出具的证明，证明已经结清帐款不能证明其债权仍存在，吴云海1800元，出库单一张，该证据不能证明其债权的存在，只能证明双方发生过业务，李某甲180元，原告没有提供证据证明债权的存在，西安水文所540元，西安研究院水文所证明2000年-2001年只发生过一笔业务，该货款当时已结清，该笔业务是发生在2002年之前，与原告没有任何关系。常某某2800元，原告提供给常某某发货的货运单，依据保价计算出的货款，该证据只能证明业务上的往来，不能证明其债权的存在，孙某某2000元，原告提交孙某某给被告退货的特快专递邮件详情单，该证据只能证明孙某某将2000元配件退回被告，不能证明其债权的存在。因被告予以否认债权的存在，仅从原告所递交的录音资料中无法核实谈话人身份，信函、发票及出库单等仅能证明与其他单位或个人发生业务情况，无法证明尚有债权存在，故对原告主张的以上六笔计8420元债权不予认定，原告可在补充证据后另行主张。

　　3、对无形资产残值部分庭审中被告经合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利，理应承担对自己不利的法律后果，原告要求对无形资产残值依据《协议》进行分割的主张原审法院予以认可。

　　查明：三、原告主张被告违反协议应赔偿原告392500元，可得利益的赔偿579046元，计971546元，只要求被告赔偿其中的500000元，其余全部放弃。违反协议赔偿392500元，其数额的计算有以下几部分组成，注册资金15000元，账面余额5620元，双方已分的财产164507元，未分的部分量具、刀具、旧工具，设施计8814元、债权39310元，计233251元，也就是合伙期间的有形资产为233251元，已合作的年限1.5863年，原、被告未合作的年限8.4137年，应得违反协议的赔偿为392500元（233251元÷5×8.4137）。

　　可得利益的赔偿579046元，其数额的计算有以下几部分组成，双方已分的财产164507元，未分的部分量具、刀具、旧工具，设施计8814元、债权39310元，账面余额5620元，计218251元，已合作的年限1. 5863年，未合作的年限8.4137年，218251元÷1. 5863年×8.4137÷2=579046元，依据合伙协议约定“合作10年以上，如王风柱提出退股每少于一年，王风柱应支付陈月栋全部有形资产的五分之一作为无形资产的赔偿”，被告不予认可，认为不是被告让原告退出合作的，而是原告自行退出的。

　　另查：原、被告双方在合伙之前被告于2002年4月26日申请开办了德州动力液压机具配件加工部（个体工商户），注册号37140239610。合伙后德州动力液压机具配件加工部于2003年1月21日变更为德州市德城区动力液压机具厂（个体工商户），并以此名义经营，2003年12月因行政区划的改变，德州市工商局德城分局于官屯工商所将工商档案移交商贸开发区分局，2005年10月31日被告重新注册了德州市商贸开发区动力液压机具加工厂，注册号371404600007092，2007年1月8日被告以之妻刘志芳的名义重新注册了德州市恒伟动力液压机具有限公司，2011年8月2日被告又以自己的名义注册的德州市德城区恒伟动力液压机设备厂，原告认为双方散伙后被告一直利用原来的无形资产进行扩大经营，况且原告退出后将客户的名片交于被告，有被告收到条为证，还有销售档案可以证明双方在经营期间共同发展的63个业户，证据在（2006）德城民初字第802卷第55-57页，另外原告提交了从网上调取的德州市商贸开发区动力液压机具加工厂及德州市恒伟动力液压机具有限公司对外宣传资料，证明被告一直在利用合伙期间的企业资源从中获利。

　　原审法院认为：从调取的工商档案材料及原告在网上调取的被告至今从事的企业材料来看双方散伙后被告一直从事双方合伙约定的业务经营，与前期双方合伙经营期间所投入的宣传及业务户有着密切的联系。并且被告一直从中受益，如企业的简介对外都是以德州动力液压机具厂的名义，也就是原、被告双方合伙期间的企业名称，原告要求被告赔偿散伙后的损失是依据合伙协议，原、被告签订的协议书是双方真实意思表示，原告依据协议的约定，主张被告赔偿损失并无不当，因系被告提出分家，根据原、被告双方协议的约定，被告应给予原告不足10年的补偿，原告主张的损失500000元，其余全部放弃，是原告在赔偿的范围内处分自己的权利，其主张应予支持。

　　查明：四、庭审中被告称，再审期间原告要求增加的诉讼请求部分已超过诉讼时效，依法不应受到法律保护，原告增加诉讼请求的申请书是在2011年3月29日向法院递交的，其理由发现新证据，请求法院合并审理。2011年距2004年长达7年的时间，原告在这7年中从未主张过增加诉讼请求。原告称，增加诉讼请求的部分根据有关法律规定并没有超过2年的诉讼时效。

　　原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。依据该规定原告要求增加诉讼请求部分并未有超过2年的诉讼时效期限，其主张应予支持。

　　五、被告称原告增加的部分没有足额交纳诉讼费。

　　原审法院认为：原告的诉讼请求552139元，依据《诉讼费交纳办法》第十三条第5项之规定，原告已足额交纳了诉讼费，被告的辩称理由不能成立。

　　六、被告称本案是再审发回重审的案件，原告增加的诉讼请求部分不应审理。

　　原审法院认为：依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款规定：“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定处理”。民事诉讼第一百四十条的规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉请求，可以合并审理”。故被告的辩称理由于法无据，该院不予支持。据此，判决：一、被告给付原告量具、刀具、旧工具、及设施8814元的二分之一计4407元。二、被告给付原告无形资产的残值12914元的二分之一计6457元。三、被告给付原告合伙期间的债权30890元的二分之一计15445元。四、被告赔偿原告损失500000；以上四项合计526309元于判决书生效后十日内一次性付清。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11160元，原告承担2060元、被告承担9100元。

　　王风柱不服原判上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人增加的诉讼请求早已超过法律规定的2年诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。被上诉人在2006年4月3日的起诉状中诉讼请求有三项，即依法分割合伙财产（价值约5万元）；赔偿损失2万元；诉讼费用由被告承担。经原审法院调解，在双方自愿的情况下达成调解协议被上诉人放弃了赔偿2万元损失的主张。被上诉人提交的2011年3月29日“增加诉讼请求申请书”以发现新证据为由请求判令被告增加赔偿原告损失48万元，陈月栋提交的证据是2004年7月形成的，不属于新证据，应自2004年7月开始计算2年的诉讼时效，但其在2006年7月份之前无论是口头还是文字上从未主张过48万元的损失，其在2011年主张赔偿损失48万元远远超过了法律规定的2年诉讼时效，依法不应受到法律保护。二、被上诉人增加诉讼请求违反法定程序，原审法院不应予以审理。首先，依据最高人民法院司法解释的规定，再审案件的审理范围不应超出原审范围。其次，陈月栋在法庭辩论结束后要求增加诉讼请求，违反法定程序，不应合并审理。第三，本案是再审发回重审案件，依然是再审案件，其审理范围不应超出原审范围。三、上诉人与被上诉人对于双方合作期间产生的“膨胀值”已全部分配完毕，有被上诉人打得收据等证据为证。原审判决没有考虑双方分配的财产仅限于“膨胀值”这一因素，在没有查清双方合作期间产生的“膨胀值”有哪些的情况下，判决上诉人给付被上诉人“量具、刀具、旧工具及设施8814元的二分之一4407元”缺乏事实和法律依据。四、原审判决上诉人给付被上诉人无形资产残值12914元的二分之一计6457元，没有事实依据。上诉人不认可原审法院所称上诉人没有到庭视为放弃对无形资产的质证、辩解权利。自德州中院撤销原审判决及调解书发回重审至原审法院作出（2012）德城民初字第715号民事判决，时间长达近3年的时间，远远超过了民诉法规定的审理期限的规定，且原审法院在发回重审期间数次开庭，也违反了有关规定，在案件审理期间，原审法院不能保证正常的诉讼秩序，被上诉人多次对上诉人的代理人进行无理攻击，造成不能正常开庭审理。五、原审判决上诉人给付被上诉人合伙期间的债权30890元的二分之一计15445元，没有事实依据。原审判决认定债务人潘某某、申某某、李某某将30890元货款给付上诉人的依据是债务人潘某某、申某某、李某某出具的证明，依据我国《民事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证，未出庭作证的证人证言不具有证据效力。本案中，证人均未出庭，没有接受上诉人的质询，不能认定其证言的真实性。六、原审判决认定上诉人提出分家，判决上诉人赔偿被上诉人损失500000元是错误的。1、被上诉人退出上诉人企业是双方协商一致的结果，不存在谁有过错、赔偿损失问题。双方的“合作协议书”是被上诉人一手起草的，其中的违约责任条款属于霸王条款，是不公正的，属于无效条款。原审认定上诉人提出分家没有依据，判决上诉人赔偿被上诉人损失50万元更是缺乏事实及法律依据。2、原审法院根据被上诉人凭空提供的计算数字判决上诉人赔偿被上诉人损失50万元没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人合作仅1年半时间，分家时总资产4万余元，被上诉人分走了设备、设施及现金等2万余元，详见析产协议及被上诉人打得收条。总资产是几万元的个体企业，在双方协商合作终止后，岂能让上诉人赔偿50万元的损失。原审判决中“双方已分得财产164507元”有何依据？被上诉人在2006年4月3日“民事起诉书”中陈述“在分割完49573.90元财产后”与原审判决认定的“双方已分得财产164507元”自相矛盾。七、原审判决依据的证据是被上诉人提供的账簿，账簿必须是根据原始凭证制作的，仅有账簿没有原始凭证，无法印证账簿的真实性。

　　本院经审理查明，双方于2002年12月20日所签订的《合作协议书》第二合作的基本条件中第2条规定：鉴于王风柱已有一定的设备和资产，而陈月栋以自有的外界联系为先决条件参加入股……为保证入股人的权益，因此特规定，退股必须保证合作十年(此处由五年改为十年)，以后，如在五年以内，由陈月栋提出退股，没有补偿，如王风柱提出退股，每少于一年，王风柱应支付陈月栋全部有形资产的五分之一作为无形资产的赔偿……。原审法院查明事实部分漏掉了“如在五年以内，由陈月栋提出退股，没有补偿”部分，在《合作协议书》最后一页双方签字之后又补充道：因工作紧张，无法编制资产清单，相互约定在合作后购进物资（截止日期2002.12.20日）为集体资产，按账面清算，剩余为王风柱自有资产。

　　其他事实与原审查明事实一致。

　　本院认为，本案争议焦点有三个：一、被上诉人陈月栋在本案一审增加诉求是否符合法定程序，其增加的诉求是否超过法定诉讼时效；二、原审判令上诉人给付被上诉人量具、刀具、及设施的二分之一，无形资产残值的二分之一、合伙期间债权的二分之一是否有事实及法律依据；三、原审判令上诉人赔偿被上诉人500000元损失有无依据。

　　一、关于被上诉人陈月栋在本案一审增加诉求是否符合法定程序问题。最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第33条第二款规定：“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》2012年第二次修正后原第一百二十六条的内容修正为第一百四十条，即：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。本案是经本院裁定撤销原判决及原调解书，发回重审案件，相当于案件回到了原点，即当事人初次起诉法院初次审理的阶段。依照上述法律规定，陈月栋增加诉讼请求可以与原诉合并审理，所以，陈月栋增加诉求符合法定程序。

　　关于增加的诉求是否超过法定诉讼时效问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”。本案中，陈月栋于2006年4月10日的民事起诉书中诉讼请求是要求分割合伙财产（包括合伙未分财产和债权），要求王风柱赔偿其损失20000元，因其对所谓159886.53元退伙赔偿款中的其余部分仍然保留诉权，所以，诉讼时效中断的效力及于159886.53元中除原审主张20000元的剩余部分，即被上诉人陈月栋在159886.53元范围内主张权利并未超过诉讼时效，上诉人王风柱该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　二、关于原审判令上诉人给付被上诉人量具、刀具及设施的二分之一，无形资产残值的二分之一、合伙期间债权的二分之一是否有事实及法律依据问题。本院认为，原审法院认定合伙企业散伙时未分的量具、刀具及设施共计8814元，是依据陈月栋与王风柱在《合作协议书》中的分工由陈月栋管账及部分帐页中有王风柱妻子刘志芳的签字作出的认定，该认定事实清楚，适用法律正确，判令上诉人给付被上诉人8814元的二分之一并无不当。关于无形资产的残值，虽然原审法院没有经过评估，但原审法院根据双方合伙后在刻章、宣传等方面投入15349元，依据双方协议按合作十年计算，根据双方合作1.5863年进而得出无形资产残值为12914元，并无不当。关于合伙期间债权，原审法院认定的三笔债权合计30890元，潘某某处5220元，由潘某某出具的证明可以证实；申某某处债权5000元，有申某某出具的证明予以证实；李某某处债权20670元，有原审法院委托苍南县人民法院制作的调查笔录及李某某出具的证明证实，因有关债务人距离德州较远，数额又不大，要求他们出庭作证显然过于苛刻，原审法院作出上述认定并无不当。

　　三、关于原审判令上诉人赔偿被上诉人500000元损失有无依据问题。根据被上诉人提供的证人证言及证人杨某某出庭作证，证实双方当事人的散伙是由上诉人王风柱首先提出，原审法院对该事实的认定是清楚的。上诉人王风柱应依照《合作协议书》的约定承担赔偿责任。《合作协议书》第二条、2规定：……为保证入股人的权益，因此特规定，退股必须保证合作十年(此处由五年改为十年)，以后，如在五年以内，由陈月栋提出退股，没有补偿，如王风柱提出退股，每少于一年，王风柱应支付陈月栋全部有形资产的五分之一作为无形资产的赔偿……。从该部分约定理解，应是双方认可签订协议书时，陈月栋提供的无形资产价值与王风柱的有形资产相当，所以，双方确认各占50%的份额，签订协议书后，如在五年以内王风柱提出退股，每少于一年，王风柱应支付陈月栋全部有形资产的五分之一作为无形资产的赔偿，该理解既符合协议书本意，也能兼顾公平原则，即双方签订协议书后，如果王风柱退股，王风柱只能把全部有形资产赔偿给无形资产拥有人陈月栋，不能要求王风柱赔偿全部有形资产的两倍。原审法院查明事实部分漏掉“如在五年以内，由陈月栋提出退股，没有补偿”部分内容，导致理解产生歧义，在此应予纠正，即计算赔偿时应以：合伙有形资产÷5×（5年－已合作年限）。但原审法院计算有形资产部分仍然有误。《合伙企业法》第十一条规定：合伙人可以用货币、实物、土地使用权等财产权利出资……。该法并没有规定合伙企业要有注册资金。本案双方当事人合伙企业工商登记表显示固定资金为15000元，该部分和查明已分或未分实物及已分或未分资金及债权存在重叠现象，不应将该部分资金计入有形资产。另外，原审已查明双方合伙期间债权为30890元，但原审法院仍以39310元计算不当，本院一并予以纠正。这样，双方散伙时全部有形资产包括：账面余额5620元，双方已分的财产164507元，未分的部分量具、刀具、旧工具等设施计8814元、债权30890元，计209831元，已合作的年限1.5863年，按照前述计算公式王风柱应付违约赔偿＝209831÷5×（5年－1.5863）＝148978.13元。

　　关于判令上诉人王风柱给付被上诉人陈月栋违约赔偿金后，是否还应判令其给付可得利益问题。我国立法一贯对违约金的性质采取双重性原则，即违约金既具有惩罚性又具有补偿性，主要补偿守约方损失的原则。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的的计算方法。本案中，双方当事人就是约定了违约赔偿计算方法，上述赔偿数额也是按照其约定的计算方法计算的。可得利益赔偿也是一种计算违约赔偿的方法，但不能与双方约定违约赔偿计算方法并用。再者，原审计算可得利益依据《合作协议书》第二、3条不当，该条是指双方合作期间，只要陈月栋不退股，利润就有陈月栋的一半，现在双方已解除合作关系，已不具有适用该条的条件。

　　综上，原审判决认定部分事实不当，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人王风柱部分上诉理由成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　一、维持山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第715号民事判决第一、二、三项，即被告给付原告量具、刀具、旧工具、及设施8814元的二分之一计4407元。被告给付原告无形资产的残值12914元的二分之一计6457元。被告给付原告合伙期间的债权30890元的二分之一计15445元；

　　二、变更山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第715号民事判决第四项为上诉人王风柱赔偿被上诉人陈月栋148978.13元；

　　三、驳回陈月栋的其他诉讼请求。

　　本判决一、二项给付款项共计175287.13元，限判决生效后十日内一次付清。

　　如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费11160元，二审案件受理费11160元，共计22320元，上诉人王风柱负担7086元，被上诉人陈月栋负担15234元。

　　编写人：德州市中级人民法院审监庭  叶卫国、张枭烈