刘希芳诉夏津县人力资源和社会保障局劳动行政确认案

　　【裁判摘要】

　　临时工是我国长期存在的普遍现象，临时工年限的认定与养老金的发放密切相关，涉及到退休职工享受养老保险福利的切身利益。而我国的法律对视同缴费年限并没有明确具体的法律规定，我国基本养老保险基金实行的是省级统筹制度，原国家劳动部规定各省可以根据具体情况制定相应的职工养老保险制度，《山东省职工基本养老保险条例》对视同缴费年限的前提是符合国家和本省有关规定，因此，在不与上级主管部门规定冲突的前提下，各省社会保险行政部门可以出台相关内容的规范性文件，作为本省养老金保险制度的依据。

　　原告：刘希芳，男，1954年3月出生，汉族。

　　被告：夏津县人力资源和社会保障局。

　　法定代表人刘明厚，局长。

　　原告刘希芳因劳动行政确认与被告夏津县人力资源和社会保障局发生纠纷，向夏津县人民法院提起诉讼。

　　原告刘希芳诉称：原告于2014年3月7日办理退休手续时，2014年12月17日领到退休证之后才发现，被告在原告的退休证上填写的参加工作时间是1989年6月，被告否认原告8年临时工期间应视同缴费年限，其行政不作为行为侵害了原告合法权益。原告于2014年12月17日领到退休证之后才发现，被告在原告的退休证上填写的参加工作时间是1989年6月，被告否认原告8年临时工期间应视同缴费年限，因此，本案起诉期限，应该从2014年12月17日算起。被告依据已经失效的劳力字（1992）46号文件、鲁劳发（1992）24号文件和鲁劳发（1993）163号文件，否认原告自1981年3月至1989年4月这8年临时工期间应该视同缴费年限。对于临时工期间是否视同缴费年限一事，应该依照新法优于旧法、上位法优于下位法的法律原则，而不能依照不溯及既往原则。因为,以下法规对“实行个人缴费制度前”和“参加职工基本养老保险社会统筹之前”没有时间限制:1、国发（1995）6号文件附件二第（二）条规定：“实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”2、鲁政发（1995）98号文件附件第（三）条规定：“实行个人缴费制度前职工连续工龄视同缴费年限。”3、2002年出台的《山东省职工基本养老保险条例》 第十八条规定：“参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”4、国家劳社厅2002年的323号文件规定：“转为企业合同制工人的......在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限。”从时间上说，原告是2014年才办理退休手续。所以，现在办理退休手续不适用1995年之前的旧法规，而适用1995年之后的新法规。以上法规中，既没有限定原正式工，也没有排除原临时工，被告说以上法规是指固定工的辩解，没有法律依据。综上，被告否定原告1981年3月至1989年4月这8年临时工期间应视同缴费年限，违犯了上述法律规定，所以请求法院判定被告否认原告8年临时工期间为视同缴费年限的不作为行为违法，并且责令其纠正违法行为。

　　被告夏津县人力资源和社会保障局辩称：一、答辩人未确认被答辩人的视同缴费年限并无不当。视同缴费年限是指实行个人缴费制度前原固定职工在全民和县以上集体单位按规定计算的连续工龄的工作时间。我省合同制工人转招前的连续工龄不视同缴费年限有明文规定，《山东省劳动局关于贯彻鲁政发（1986）127号文件中有关劳动保险几个问题的处理意见》（鲁劳险字（88）第078号）第三条规定“计划内临时工和其它形式用工，被转招为劳动合同制工人的，其按规定计算连续工龄的年限，应按照鲁政发（1986）127号文件规定的标准补缴退休养老基金。不补缴的，转招前的年限，不作为计算退休养老待遇的年限。”劳力字（1992）46号文《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题的处理意见的通知》第六条关于企业职工的统计问题规定，企业试行全员劳动合同制后，职工由原来按固定工、劳动合同制工人计划内临时工分别统计，改为都按劳动合同制职工进行统计。第十条规定，原来作为固定工的工作年限经核准后，可以视同缴费养老保险金的年限。鲁劳社（2001）29号文《关于当前养老保险工作中若干具体政策问题的通知》第三条第（一）项，机关事业单位所属企业，凡进行独立登记的企业法人，均应从批准成立之月起按规定参加企业养老保险，未参加的应按企业养老保险的规定补缴。第（三）项，机关事业单位原计划内临时工等，转招为干部、固定工或合同制工人的，应自任临时工之日起补缴养老保险费。其中，转招为干部或固定工的，当地实行固定工养老保险统筹前按规定计算的连续工龄可视为缴费年限。《山东省职工基本养老保险条例》第十八条第二款“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限”。也就是说，被答辩人的工作年限的认定，需符合国家和本省有关规定，经劳动保障行政部门审核后，才可以确认为视同年限。《山东省劳动和社会保障厅关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》(鲁劳社函（2006）121号)第一条“企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金年限。”上述规定是根据山东省实际情况作出的，没有与有关法律法规及规章相抵触，答辩人根据我省社会行政部门的规范性文件对被答辩人的基本养老保险缴费年限作出相应认定，是依法履行职责，因此，被答辩人所诉请求，不符合事实和法律依据。二、关于被答辩人所引用的文件。1、被答辩人在诉状中，引用劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函（劳社厅函（2002）323号），是原劳动部办公厅回复贵州省劳动厅的公函，该公函仅仅具有指导性，并不在全国具有强制性，因此该公函是否在全国范围内适用及请示机关的内容为何，被答辩人需进一步举证。地方各省市有权根据本省实际情况决定是否适用。2、根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发（1991）33号)规定，各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、各企业之间存在一定差别。现在我国基本养老保险基金实行的是省级统筹制度，省级社会保险行政部门可以根据实际情况出台相应的规范性文件。具体到山东省，省人社厅对此复函并未作出相关文件。国发（1991）33号文件第九条明确规定，劳动部和地方各级劳动部门负责管理城镇企业职工的养老保险工作。鲁政发（1993）6号文《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定的通知》第八条规定，城镇企业职工的养老保险办法，由省劳动厅会同有关部门制定。鲁政发（1995）98号文《山东省人民政府贯彻国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》第六条规定，全省企业养老保险工作及其深化改革工作由省劳动厅负责指导、监督、推动。鲁政发（1997）109号文《山东省人民政府关于印发<山东省统一企业职工基本养老保险制度实施办法>的通知》规定，统一养老保险制度的工作由各级劳动部门负责指导并组织实施。鲁政发（2006）92《山东省人民政府关于印发山东省完善企业职工基本养老保险制度实施意见的通知》规定，省劳动保障厅要会同有关部门加强指导和监督检查，及时研究解决工作中遇到的问题，确保这项工作顺利实施。各市要结合各自实际，研究制定具体实施办法，报省劳动保障厅备案。关于实行个人缴费制度，我们找到最早的文件依据是1983年2月《劳动人事部关于积极试行劳动合同制的通知》，第六条对于城镇合同制工人，应当实行社会保险制度，其中老年社会保险基金主要从企业提取，地方财政适当补助，个人少量缴纳。综上，请求夏津县人民法院驳回原告的诉讼请求。

　　一审法院查明：原告刘希芳于1975年1月到1981年1月在部队服兵役，1981年3月至1994年5月为夏津县乡镇企业局供销公司临时工，1994年5月经夏津县劳动局审批转招为农民合同制工人。原告养老金从1989年6月缴至2014年3月。本案争议中所涉及的8年临时工期间即原告自1981年3月至1989年4月的临时工期间。被告于2014年3月为原告办理退休手续时，没有认定原告1981年3月到1989年5月8年临时工期间为视同缴费年限。原告刘希芳认为其于1981年3月至1989年4月在夏津县乡镇企业局任临时工的8年期间，应认定为视同缴费年限，夏津县人力资源和社会保障局对其上述8年临时工期间不予认定为缴费年限的行为属于不作为，其行为违法，故诉来本院，要求法院判令被告的不作为行为违法，并责令其纠正违法行为。

　　一审法院认为，《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）第一条“……考虑到各地区和企业的情况不同，各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、企业之间存在一定的差别。”《山东省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函[2006]121号）规定：“经研究，现就1995年之前企业使用的临时性用工养老保险费缴纳有关文问题通知如下：一、企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。补缴时以合同制职工本人首次缴费的缴费基数、单位和个人缴费比例，分别计算单位和个人的缴费本金，同时加收利息。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”根据上述规定，我国基本养老保险基金实行的省级统筹制度，省级社会保险行政部门可以根据实际情况出台相应的规范性文件。本案原告的情况，符合山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》精神“不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”即在原告刘希芳未补缴1981年3月至1989年4月的养老保险费的情况下，夏津县人力资源和社会保障局对上述8年未予认定为视同缴费年限，并无不当。综上，原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）之规定，判决驳回原告刘希芳的诉讼请求。

　　一审宣判后，刘希芳不服，向人民法院提出上诉。

　　刘希芳上诉称：一、原审判决认定事实不清。判决书没有判定上诉人依据的山东省有关法规是否真实、有效、对本案是否适用，没有判定被上诉人不执行相关法规的行为是否属于行政不作为；一审判决书认定上诉人符合“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”情况错误，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的不等于尚未补缴养老保险费的，更不等于连续工龄的所有临时工时间尚未全部补缴养老保险费的。二、原审判决适用法律错误。《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》鲁政发（1993）6号第二条规定：“从一九九二年十月起，职工个人都要缴纳基本养老保险费。”这足以证明，转招为合同制工人后，如果没有补缴保险费至1992年10月，转招前的所有连续工龄都不作为计算养老金的年限；如果已经补缴社保费至1992年10月，那么1992年10月之前的连续工龄应该视同缴费年限。上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，所以这8年连续工龄应该视同缴费年限；鲁政发（1995）98号《山东省人民政府贯彻国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附《山东省企业职工基本养老保险社会统筹与个人帐户相结合实施办法》第（三）条规定为：“实行个人缴费制度前职工连续工龄视同缴费年限。……本办法适用于城镇各类企业和各种用工形式的职工及个体劳动者。”该法规能够证明，实行个人缴费制度后职工连续工龄都要缴纳养老保险费，没缴纳的应该补交，不补交的，转招前的连续工龄不作为计算养老金的年限。上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，应该视同缴费年限。《山东省职工基本养老保险条例》第十八条规定：“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”该法规证明，鲁政发（1993）6号文件规定和鲁政发（1995）98号文件规定，是本省的相关规定。上诉人8年临时工时间是参加职工基本养老保险社会统筹之前阶段，符合这2个文件规定，被上诉人审核后应视同缴费年限；三、原审判决违法采信证据错误。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十曰内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”。被上诉人在2014年12月3日上交法院的答辩状中，提交了劳力字（1992）46号文件、鲁劳发（1992）24号文件和鲁劳发（1993）163号文件，作为当初不认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限时的依据。从中可以看出，被上诉人当初作出不予认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限行为时的依据只有以上3个法规。但是，夏津县法院却采信了被上诉人2015年3月30日上交法院的答辩状中出具的15份证据，违背了相关法律。被上诉人这15份证据和依据，均证明不了被上诉人行为的合法性。综上，请二审法院：一、撤销夏津县法院(2015)夏行初字第5号行政判决书；二、判决被上诉人不予认定上诉人8年临时工期间为视同缴费年限之行为是行政不作为行为；三、判决被上诉人承担行政侵权责任，立即改正，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。

　　被上诉人夏津县人力资源和社会保障局未提交书面答辩状。

　　二审法院查明事实同一审法院一致。

　　二审法院认为：首先，上诉人在上诉时增加了一项诉讼请求，即要求判决被上诉人承担行政侵权责任，立即改正，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”，因上诉人增加该项诉讼请求无正当理由，本院依法不予准许。其次，关于一审法院采信证据是否合法的问题。本案一审立案时间为2015年2月13日，一审法院向被上诉人送达举证通知书的时间为2015年2月16日，被上诉人提交证据的时间为2015年2月25日，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据。被上诉人提交的证据及依据均是在举证期限内，一审法院采信相关证据及依据并不违法。再次，关于被诉行政行为是否合法的问题。根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发（1991）33号）第一条的规定，国务院允许各省、自治区、直辖市人民政府根据国家的统一政策，对不同地区、企业之间的职工养老保险作出有所差别的具体规定。《山东省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”因此，上诉人作为临时工的八年工作年限是否视同缴费年限，不仅要符合国家的规定，同时也要符合山东省的有关规定。而山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》鲁劳社函（2006）121号规定：“经研究，现就1995年之前企业使用的临时性用工养老保险费缴纳有关文问题通知如下：一、企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。补缴时以合同制职工本人首次缴费的缴费基数、单位和个人缴费比例，分别计算单位和个人的缴费本金，同时加收利息。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”鲁劳社函（2006）121号文件结合有关法律法规和政策对职工转招为劳动合同制工人前的年限是否作为计算养老金的年限作出的规定，不违反法律的禁止性规定，亦未被有权机关予以废止，上诉人一直未补缴过1981年3月至1989年4月的养老保险费，其转招前的年限不能作为计算养老金的年限，因此，被上诉人根据山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》的规定，对上诉人上述8年临时工时间不予视同缴费年限并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

        案例编写人：德州市中级人民法院行政庭   宋冬梅