再审新证据界定之主观要件为重要考虑因素

　　再审新证据界定之主观要件为重要考虑因素

　　开发区人民法院  杨敏

　　论文摘要：最高人民法院在《审监解释》中对新证据确立了标准。该标准与《证据规定》中新证据的构成要件有差别。二者交叉点就是对提交新证据当事人的主观因素疏于考虑或过于严格。显然，《审监解释》第39条第二款是法院如何处理因新证据再审、如何处置申请再审人因过错未在原审中及时举证作出的规定，是以主观过错为限。第39条中的经济制裁主要考量是否属于归责于当事人的原因。《审监解释》第十条的立法本意是以不能归责于当事人的原因而以新证据启动再审。仅仅基于信访局势紧张而忽视新证据的主观因素而宽泛地启动再审，起后果会扰乱社会正义的有序发展和良性循环。对再审中采用的予以改判的新证据，法院在再审审查阶段重点考虑当事人越过原（一、二）审而申请再审，其主观是否存在过错，对社会利益衡量，维护诚实守信的社会价值观，至关重要。

　　关键词：新证据的标准 主观要件之考虑 主观过错中故意之认定

• 三个司法解释对于新证据的规定产生差异之归纳

　　民诉法中对“新证据”所作的原则和抽象的表述，以及按时间上先后的三个司法解释对新证据的不同规定，各有着重点。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实行了相对化的举证时限制度和证据失权制度。举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担不利法律后果的一项民事诉讼期间的制度。而证据失权则是逾期举证的法律后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，便丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。无疑证据失权偏向于程序公正的选择。可见《证据规定》中“新证据”采取的是客观标准，有两个含义：一是庭审结束前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人没有办法知道其已经出现。因此再审新的证据对当事人而言，是在原审时不知道有该证据，不是知道因无法收集而没有提出，更不是已持有该证据因各种原因而未提出。将在原审中能够收集、举证而未进行收集与举证的情形排除在了新证据之外，严格地认定不举证是当事人的主观原因。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》）中则考虑了新证据形成的时间条件、实质要件即与原审主要诉争事实的关联性以及主观要件①，其中主观要件是指，在原审庭审终结前未发现证据，是因不能归责于当事人的原因。在此解释十天以后，《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证期限通知》），对新证据设定了新的标准，规定当事人只有主观上存在故意或重大过失的，才不属于新证据，即便是当事人存在一般过失，就是超出了举证期限或法官准许的延期，仍可在新证据之列。

　　由此得出结论：《证据规定》对再审中的新证据设置了严格的标准，形式上只考虑客观情形，立法本意是将不举证或不申请延期完全归责于当事人的主观原因。原审时或原审前已经发现，既不提交亦不申请延期，即形成证据失权的效果，强调举证期限在诉讼程序中的重要位置。无论是《审监解释》还是《举证期限通知》，都是在肯定举证期限制度的前提下对新证据作出解释，只是前者推定凡是新证据事由启动再审程序，皆不因当事人的自身过错；后者则注重提交新证据当事人的主观过错。如何处置当事人逾期提交证据的行为，这两个解释作出不同的制裁措施。《审监解释》规定原审中不提交证据而逾期到再审提交证据一方，承担对方诉讼费用、赔偿对方经济损失，对逾期提交证据的当事人进行经济制裁（《审监解释》第39条），当然经济制裁的前提是主观过错。而《举证期限通知》对故意或重大过失则给予证据失权的认定后果。三个司法解释的分歧点落脚于新证据的主观因素即控制证据一方是否存在过错。

　　在司法理论界一直较为关注的是再审新证据与举证时限制度和证据失权制度之间的矛盾。而大样本的实证研究数据表明，该矛盾在大众意识中并非我们想象得那么突兀。通过对社会公众和法律执业群体的司法需求心态分析，以及抽样检查涉及再审新证据的案件，认为新证据“是对举证时效与证据失权制度的矫正，与相关制度并不矛盾”的社会公众支持率为25.35%，法律执业群体为32.88%，该比例在整个支持再审新证据事由中居中间位次。认为 “再审新证据是破坏一、二审证据制度，与证据时限和证据失权明显矛盾”的社会公正为15.90%，法律执业群体为13.42%，在整体反对理由中也是中间位次。较少发现是因为举证时限和证据失权，导致再审新证据产生。无论是社会公众还是法律执业群体都不太赞同证据时限和证据失权与再审新证据之间具有高度的关联性。②66.59%的社会公众认为申请再审中才提供的新证据材料，当事人应当举证证明自己无过错。而通过对法律执业群体的调查，认为主观因素是再审新证据产生原因的，占整体再审产生原因的首位。

　　故此有必要对再审新证据的主观因素审查作出明确规范。有关司法解释也没有必要“羞答答”地“犹抱琵琶半遮面”。

　　二、对再审新证据之主观要件考虑之必需：

　　首先，审判监督程序之设立对于一、二审中证据失权的救济。

　　长期以来，当事人因未在原审中提供重要证据，而该证据又足以推翻原裁判，当事人的合法权益眼看得不到法律的保护，即反复不断地到党委、政府、司法部门上访、缠访。为解决“申诉难”问题，切实保护当事人的申请再审权利，修改后民诉法中的审监程序功能已经从原来的监督纠错转向权利救济。再审诉讼是整个民事诉讼制度的一部分，因此它必须和整体上的民事诉讼制度的理念和原则保持一致，否则将造成制度内部的冲突和矛盾。③再审程序之价值理念所在是，维护生效裁判的相对稳定性和既判力。然而再审之诉又是一种非通常的权利救济程序，它要遵循民事诉讼证据的一般规则，确保与一、二审程序中证据的适用相衔接并协调。该程序中的证据适用又应当体现其鲜明的特殊性，该过程中对证据的认定与采用就必然有更高的要求。再审在原审的基础之上运行，再审新证据标准的把握必然关涉到一、二审程序中证据的适用，特别是对于当事人逾期提交的证据，应当按照统一的标准和尺度去对待，保持新证据制度在各审级和各审判程序之间的统一适用。

　　《审监解释》第十条第2款的规定突破了《证据规定》中关于举证时限的规定，如果《审监解释》适用于再审，《证据规定》适用于一、二审，那么在司法实践中如果是不同程序适用不同的证据规定？当然是行不通。《审监解释》第三十一条也明确规定“人民法院应当依照民事诉讼法第一百八十条的规定，按照第一审程序或第二审程序审理再审案件”。所以，再审案件的审理，并不是在民诉法之外有另加的程序可遵循。《审监解释》与《证据规定》的有关规定应当相互协调，达成基本一致的可便于实际操作的证据适用标准。原审中，当事人要提交的重要证据因严格的举证期限，或申请延期期满后仍不能提交该证据时，其证据将遭受到证据失权的对待，当事人的合法权益就此不能得到充分保障时，《审监解释》作出了补救性的规定。“失权与其说是原则，毋宁说是例外”④严格的举证时限和民事再审新证据是相互补充、协调的关系，再审新证据的规定是对举证时限制度的一个例外和补充。

　　其次，因新证据事由而启动再审之现状。

　　通过对山东青岛中院以及江苏高院对本辖区内法院自2004年至2009年5年来审结的民事再审案件进行实证数据分析，涉及“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”再审事由的案件数量占申请再审案件总数的比例并不高，当事人通过提交新证据欲推翻对原审认定事实的案件数量不多，不超过案件总数的5%，但一旦进入再审则改判率较高；当事人提交的属于新证据事由申请再审的案件中，符合《审监解释》第十条关于新证据情形的不到一半。在该解释第十条规定的四种类型的新证据中，除了“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”较为常见以外，其他三类证据在审判实践中适用率并不高。新证据适用集中于再审启动阶段，在再审审理阶段也会涉及⑤。根据目前实证调查数据反映出的再审新证据案件并不多，并不说明将来不会在这个事由上出现小高潮。

　　无论学理界还是实务界一直争论不休的焦点集中在程序上的矛盾，在争论中，不分主、客观条件的“新证据”仍然在实务界或司法学理界的口水中大模大样地根据《审监解释》第十条规定进入了再审。应该说，提交新证据的当事人主观上的故意或过失与否与新证据本身，是密切不可分的，不能分别处理。虽然有的当事人故意到再审阶段才提出新证据，可以用法律规定加以经济处罚等（《审监解释》第39条），但此举并未得到大众及司法实务界的普遍认同。

　　实质上将新证据，不分其主客观原因地一律迎进再审之门，仅仅是立法者单纯地追求实质公平、正义的美好目的。通过调查法律执业群体，认为当事人自身原因是再审新证据产生的主要原因，占整体产生新证据再审事由的69.04%，居首位⑥。法律执业群体对再审新证据产生原因主要集中在诉讼程序的严谨和当事人诉讼诚实义务上，再审新证据产生的主要原因是当事人不遵守诚实守信原则和原审诉讼程序问题。

　　再次，立法之提倡及不解之解读。

　　《民诉法》作为我国基本法，其对新证据的规定是高度概括和原则性的规定，而《证据规定》、《审监解释》、《举证期限通知》三者中则是有三分之二即《证据规定》和《举证期限通知》，显现出当事人再审中提交新证据，而主观要件是新证据产生之必然考量因素。而《审监解释》则是推定不可归责于当事人的原因，将新证据纳入进来，直接将当事人的主观因素一并认定为善意的，没有过错的，才到再审阶段提交重要的足以推翻原审裁判的证据。对再审新的证据主观要件的把握，立法者本意以“不可归责于当事人的原因”产生新证据是一个倡导或引导的过程，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求⑦。但在再审审判时，又要求法官结合当事人的过错情况，对被申请人或被申请抗诉人的损失，在诉讼费制裁以及侵权损害赔偿上予以适当考虑。《审监解释》第三十九条对申请再审人经济上的制裁，又将第十条第1款第（3）项（原审庭审结束后才出现的新证据）和第2款（提交但法官不认证、质证，裁判书不涉及）的情况即不可归责于当事人的原因而不提交证据的，排除在外。那么这种推定是立法上技术性的疏漏还是有意回避当事人的主观因素？不得而知。

　　尚有，国外的理论和经验，将主观因素的考量纳入新证据标准。

　　大陆法系国家几乎都设置有再审程序，但均将当事人提交证据的主观因素作为重要的认定标准。

　　《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条和580条规定了提出再审之诉的理由，新证据不能作为提出再审之诉的理由。再审之诉分为两种形式，程序上有重大瑕疵可提起取消之诉，作为判断的基础资料有严重缺陷可提起恢复原状之诉。恢复原状之诉只能在当事人非因自己过失而不能在前一诉讼程序中提出时，才准许提起。此外，德国民事诉讼法第273条、275条、276条、277条规定：在准备程序中，庭审前诉讼双方当事人应当在法定的及法官指定的期限内提出其诉讼主张与证据。上诉审程序原则上不得提出新证据，但第528条规定：当事人在一审程序中如果未遵守有关期限提出攻击和防御方法，根据自由心证，如果法院认为二审中提出不导致拖延诉讼，或认为未提出不是当事人的过失所致，那么可以在二审中提出，当事人应就其无过失予以释明。

　　在日本的民事诉讼中，提起再审之诉应当以其民事诉讼法第420条的规定为依据，新证据不得作为提起再审的理由。根据准备程序制度，在正式开庭前，当事人应当将各自准备在开庭审理中陈述的事项及攻击和防御方法，预先以书面方式提出，并送达对方当事人，使对方当事人有所准备。其第250条规定：在准备程序中应由书记官参加并制作笔录，在笔录中不仅要记载程序的经过，而且要记载当事人所提出的攻击和防御方法及对方所作的回答，特别要明确当事人所提出的证据。第255条规定：如果当事人在准备程序中没有提出有关诉讼资料，将会产生失权效，即在庭审中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上所没有记载的事项。第380条规定：这种失权效也延续至上诉审，但是，如果在准备程序中未提出的事项是属于应当由法院依职权调查的，或者逾期提出未使诉讼显著迟延的，或者经说明不能在准备程序中提出并非由于提出人重大过失的，不在此限。

　　从国外立法例来看，因程序保障到位，极少在裁判中使用证据失权的手段，证据失权的措施更是极少用到。但是当事人越过先一个程序在后一个程序中新提交的重要证据，则皆都无一例外地考虑其主观上有无过错。

　　最后，社会各方利益之衡量。

　　当事人可以提交却故意不在原一、二审提交重要证据，如果立法将支持此主观恶意，势必造成社会利益衡量标准的混乱。设立再审程序的最初目的是从实体上依法保护当事人的合法权益，依法及时纠错，以避免法院工作陷入被动，引发更多的诉讼成本、公信成本甚至道德成本。而不分当事人主观是否存在恶意地将“新证据”一揽子揽进再审的，又用经济制裁（《审监解释》第39条）来对其主观恶意进行处罚，也许立法者认为如此社会大众的心理就平衡了，但是，我们也应该看到，这样做的影响，诚实守信原则在社会的价值观位置，将发生颠覆性的变化。诚实守信是维护社会经济正常运行最基本的原则，如果在经济活动中违背诚实守信原则，有必要用经济制裁的手段，这合乎价值理论的观点。而在有国家审判机关主持的诉讼（在此仅指民商纠纷）活动中，国家利益（包括国民道德意识、法律意识）通过法律对经济活动的规范（如司法）参与其间。恶意以新证据申请再审的行为，对法律的约束视而不见，破坏诚实守信，在其得到更大经济利益的同时，对其进行稍小的经济制裁，显然是社会利益的失衡。这种对社会正当信仰的巨大损失，通过少之又少的保护少部分人的合法利益，来体现表面的平衡，是多么的不值得。在有法院参与其中的国家诉讼活动中，破坏诚实守信≠经济制裁，也不“≈”，破坏诚实信用原则与经济制裁是疏于的不同两个范畴，所以二者之间无法用≠或≈来称量。申请再审人在原（一、二）审可以或有能力提交证据但出于主观恶意而不提交，表面看来是与对方当事人之间将发生更复杂的纠葛，实则是首先欺骗的是国家审判机关，国家审判机关付出何等的代价来挽回当事人所谓的“合法权益”？

　　三、审查新证据主观因素之阶段性及方式

　　德国、日本和我国台湾地区为代表的大陆法系国家和地区的民事再审程序一般包括三个阶段：第一阶段是审查再审诉讼是否合乎法律规定的形式要件，主要对申请书、申请期间、申请主体、是否应属立案法院管辖等进行形式审查。审查后认为再审申请不合法的，裁定驳回，再审申请合法的，进入下一阶段。第二阶段审查再审诉讼有无理由，审查范围仅限于再审理由，不审查生效的裁判是否错误。法院经审查认为再审事由不存在的，裁定予以驳回，法院不进行审理。第三阶段是对生效裁判的重新审理。

　　我国司法实践中的主流做法是再审程序分三阶段，即形式审查受理、审查是否存在再审事由和对案件的再审审理。这种立审分离的情况确保了诉讼秩序的有序良性地运转。在新证据的认定标准上，再审事由的审查和再审审理是统一的，没有割裂开来，只不过采取的方式不同。再审审查和再审审理是审判监督程序中两个最重要、既有区别又有密切联系的阶段，这两个阶段相继发生，前一阶段是后一阶段的前提和基础。这两个阶段有不同的任务、审理（查）范围和处理方式。前一阶段是确认当事人提出的再审事由能否成立，后一阶段是对原裁判进行重新审理而决定予以改判。长期以来因制度原因，在审查阶段就存在的原审是否错误的审查标准，应随着立法观念的转变而转变。审查的标准就是再审事由是否成立，而不是“原审是否错误”。⑧  设想如果这样两个紧密相连的阶段对新证据的标准掌握不一致，不分无论是否归责于当事人自己的原因，因形式要件和实质要件符合即启动再审的情况下，生效裁判最终不一定被改判，但原裁判也被中止执行了，被申请再审人或被申请抗诉人实际也要之处人力、物力、财力，那么这些损失他们又向谁去主张？

　　最高人民法院也于2009年5月19日颁布了《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》（以下简称《审查再审意见》），该意见再次明确审查工作应围绕申请再审事由是否成立进行，将再审事由成立作为裁定再审的标准。⑨具体到因新证据事由而申请再审的，因法院审查再审工作阶段的性质是形式审查，即审查再审申请书的内容，其他诉讼材料是否齐全，是否申请人持有其所称的新证据，该新证据是否在原裁判文书中没有显现。而审查法官依一般经验还要初步判断，该证据是否是重要证据，即与案件的关联性是否存在。在此阶段应一并对申请再审人的主观故意或过失进行考虑。这个因素的审查似乎对审查法官难度大了些，但是鉴于鉴于一、审法官依照《证据规定》对当事人的证据就行了必要的严格的筛选，程序上更是尽力保证公开、公正，除非他自己想找麻烦，违背法律的明文规定而将主要证据排除在裁判之外⑩。所以，在此阶段主观故意正是成了新证据事由的主要考虑项。设想如果这样两个紧密相连的阶段对新证据的标准掌握不一致，不分无论是否归责于当事人自己的原因，因形式要件和实质要件符合即启动再审的情况下，生效裁判最终不一定被改判，但原裁判也被中止执行了，被申请再审人或被申请抗诉人实际也要支出人力、物力、财力，那么这些损失他们又向谁去主张？

　　《审查再审意见》规定了四种不同的审查方式：书面审查；审阅卷宗；询问当事人；组织听证。四种方式可根据具体况选择运用⑾。《审查再审意见》第十八条规定因新证据事由提起再审的，人民法院可以组织当事人进行听证。《审监解释》第二十一条对于因新证据事由提起再审的，规定人民法院“应当询问当事人”。在此特别提出，必定有其特殊的意义。申请再审人或申请抗诉人持自认为的“新证据”申请再审，法院的再审案件审查部门一般是立案庭，且该部门法官客观上并不具备其他业务庭如民事庭、刑事庭、行政庭那样专业的审判技巧和专业的实体理论知识，所谓“偏听则明，兼听则暗”。如果不询问双方当事人，只是阅卷或书面审查，也许新证据的形式要件和实质要件还则可落实，但申请再审人的主观是否存在过错，凭这种方式就难以确定了，必须综合情况评断。新证据的再审事由不适宜调取卷宗的方式，因新证据是申请再审人在原审庭审结束后新发现或新提交的，《审监解释》第十条第1款中三种情形，都不适宜通过审阅原审卷宗来核实。而因新证据申请再审的，要审查新证据是否具有“崭新”的特质以及在原审中确实没有提交、或者在原审中出示过，这些客观情况，特别是《审监解释》第十条第2款中的新证据，卷宗中没有该证据，因原审没有质证、认证，而裁判书中又没有涉及，所以法官将该证据放在卷宗中的可能性非常小。审查法官通过询问当事人，得到对方当事人对该情况的认可或否认。当然，是采取最为严肃的听证方式还是采取随便一些的询问当事人的方式，就由法官根据情况具体选择了。

　　将新证据的主观因素放在再审审理阶段去考虑，并作为再审事由审查的主要方向，才是维护再审秩序良性发展的途径。

　　四、再审新证据事由主观因素之认定

　　一件申请再审案件引发的思考

　　这是我在接待申请再审当事人时接触到案子，一宅基纠纷民事申请再审案件的思考：

　　魏某家的的院墙年久失修，遇到雨季暴雨冲倒，魏某打算重垒，动工之日，一墙之隔的邻居硬性阻拦，两家僵持不下时，互殴，各有伤情。魏某以人身损害赔偿为由起诉要求邻居赔偿。庭审时魏某以邻居阻拦并动手打人具有完全过错为由，要求邻居承担完全赔偿责任，并出具《集体土地使用证》证明是在合法使用的土地上建院墙。邻居也出具了自家的《集体土地使用证》，证明魏某要修院墙的宅基地80多平方米是在自家的《集体土地使用证》上的。法官向双方当事人说明，欲对对方的《使用证》有疑义，可以提起行政诉讼。此民事损害赔偿案判由魏某自负50%的过错责任，也就是魏某大额的医疗费将由自己负担一半。魏某深感冤屈，针对邻居的《集体土地使用证》提起行政诉讼。那边损害赔偿案也过了上诉期而生效。行政诉讼中，土地登记部门称找不到魏某所持证件的一切档案，即《集体土地申请表》、《审批表》、《四至地宗图》等等，而魏某邻居的证件审批手续是完整合法的，行政诉讼一审判决撤消魏某的《集体土地使用证》。魏某提起上诉，二审中土地登记主管部门仍坚持一审中的说法，二审维持原判（行政诉讼法第六十二条、六十三条、六十四条）。手持两份生效的判决，魏某申诉行政土地登记案，申请再审民事的损害赔偿案件。而其申请再审民事案子的理由就是有“新证据”，他称证件是政府颁发的，不是自造的，已经听说县土地局找到自家证件的档案了而且也亲眼见到。在对行政案件的审查中，土地主管部门称因90年代初，刚推行《土地管理法》，向农民颁发《土地使用证》时是从村里抽借的一些高中毕业生等，所以档案材料管理混乱，在一、二审诉讼中，没有找到魏某家证件的档案，现在才找到。《行政诉讼法》中当事人申请再审的理由又没有“新证据”“新事实”的情形，该行政诉讼案子没有法律依据进入再审。现魏某又不可以用民诉法第一百七十九条第一款第十三项“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤消或者变更的”为理由申请再审。引发我们的思考：诉讼（刑事、民事、行政）证据是否应有统一的标准？申请再审事由中的“新证据”如何界定？界定中是否应重点考虑主观因素？

　　前面提到，无论是德国还是日本，对再审中提交新证据的当事人，都必须分析其主观是否存有过错。有必要对过错的概念进行明晰：行为人未尽自己应尽和能尽的而违反义务，因而为法律所不容认的行为意志状态。过错的实质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价所针对的是行为的本质和核心——意志，而意志是通过人的外部活动表现出来的。所以，过错概念在法律实施过程中的运用，不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断⑿。这种综合判断又是通过法官的综合分析、逻辑推理来得出结论的。

　　分析以新证据事由申请再审当事人的主观心态，包括一般过失、严重过失、故意这样六种情形：第一，证据客观上已经存在，但当事人由于疏忽大意未能及时发现，故未在举证期限届满前提出该证据。第二，当事人已经知晓证据的存在，但错误地认识了该证据的重要性，未去收集。第三，当事人在一审举证期限内因客观原因未能收集到证据，亦未申请延长举证期限，举证期限届满后，又收集到了重要的证据。根据《证据规定》第41条第1款的规定，在法院经当事人申请准许延长的期限内，当事人仍然未能提供重要证据，期限届满后才收集到的证据，才能够成为新证据。现当事人未向法院申请延长举证期限，表明其有过错，故此即使后来收集到了，也不可作为新证据。第四，当事人在原审期间已经知道该证据存在，但懈怠收集或者收集方法不当而未取得的证据；第五，当事人持有证据，但出于非正常的想法，如用拖延诉讼的手段拖垮对方当事人，或该证据的出示将给自己带来不利的后果，而不及时提交，等到败诉后提起申请再审时才出示。第六，当事人已经持有证据，但未按要求及时地参加诉讼亦未能在举证期限届满前提交证据，而是待接到其败诉的判决书后，才在上诉期间向二审法院提交对自己有利的证据。不难看出，上述六种情形中前三种：疏忽大意、错误认识、未客观原因不知道证据存在亦未申请延期属于一般过失，第四种情形属于重大过失，后面两种：拖延诉讼、经合法传唤自始故意不参加诉讼就是当事人“恶意”的主观心态了。不能否认，《证据规定》在十年左右的时间里，在提高诉讼效率、保障诉讼程序的公正方面所起了巨大的推动作用。但是，我们不能断章取义地仅仅考虑到举证时限就是法官给当事人固定下举证的时间，在此期限内举不出证据将承担对自己不利的法律的后果。在我国这样一个证据意识单薄、法律意识尚不健全的环境中，当事人对于要举什么样的证据、举哪方面的证据、怎样取证，常常是很迷茫，也就是一般过失和重大过失的情形出现是常见的，基于我国现国民证据意识的低弱，审查新证据事由时将“过失”——一般过失和重大过失均排除在“当事人自身过错”之外，不失为新证据事由“主观故意”的精确把握。

　　而在现实中“过失”和“故意”的主观形态很难界定，当事人即便是出于恶意到再审才提交足以推翻原裁判的重要证据，也不会做真实的意思表露，这就需要法官明辨是非了。特别是“能（有能力）为而不为”的属于“故意”不为严格。当然，这种“能”，要结合控制证据一方（或法人的代理人）的年龄、责任能力、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等。上述情况不同，行为人对其原审中不提交证据的后果认知能力也不同。

　　考虑新证据事由主观因素要解决的问题，是审查阶段首先必然质疑的问题——证据为什么本为“旧”却摇身一变为“新”？申请在再审人必须说明或证明：为什么到庭审结束后才发现该证据（《审监解释》第十条第1款第1项）；当然第2项的“客观原因”也得由申请再审人向法官说明；鉴定部门和勘验者也不可反复无常，随意推翻自己原来所作的结论，更要有充足的理由说明（《审监解释》第十条第1款第3项）原作的的鉴定结论或勘验笔录为什么又被推翻。

　　在审查阶段，应该给申请再审人分配必要的举证责任。再审审查部门不可能先入为主地认定当事人提交的证据就是启动再审的“新证据”，先推定其主观“不是故意”，该设定字面上是否定实则是肯定之意。根据谁主张谁举证的原则，申请再审人要对该肯定性的主张“不是故意”举证予以证明。被申请人对于否定之设定不是“不是故意”即是“故意”负举证责任进行抗辩。当然，这样举证内容对申请人来说，似乎有难度，但是相比被申请人或被申请抗诉人的举证内容来说，应该寻找一个平衡点。

　　①江必新主编：《最高人民法院〈关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第79-80页。再审新证据的形式要件，时间条件，再审新证据基准时间的确定，一般应形成于原审庭审终结前，在原审庭审终结前当事人没有发现或因客观原因未能提出，即“新发现的老证据”和“发现但未提交的老证据”；实质要件即是与诉争主要事实的关联性，有相当强的证明效力，与原审诉讼是不可分的，如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可另案起诉，一般不启动再审程序。

　　②李后龙 花玉军 葛文编写：《关于对再审新证据认知的调研报告》，载于〈法律适用〉2010年02——03期，第163-164页。

　　③ 范明志著：《司法公正与诉讼程序》，人民法院出版社2005年出版，第81页。

　　④ 李浩：《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性，载〈中国法学〉2005年第3期》，第152页。

　　⑤孙祥壮 田朗亮 李宗诚：《再审新证据的认定和运用问题研讨会综述》，www.court.gov.cn，人民法院网。

　　⑥同②。

　　⑦江必新主编：《最高人民法院〈关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第82页

　　⑧江必新主编：《最高人民法院〈关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第305页。

　　⑨最高人民法院副院长苏泽林文：《准确把握立法精神正确处理审判监督若干关系》，载于〈人民司法〉2008年第3期，第9页。

　　⑩李浩：《民事诉讼法典修改后的“新证据”——〈审监解释〉对“新证据”界定的可能意义，载于《中国法学》2009年第三期，第156页。

　　（11）姜启波 刘小飞文 ：《关于审查民事申请再审案件的若干意见》的理解与适用，载于《人民司法》2009年第11期，第27页。

　　（12）王家福主编，梁彗星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第459页——460页。