迷惘的当事人——法院调解程序保障的实证分析

　　迷惘的当事人

　　——法院调解程序保障的实证分析

　　山东省德州市中级人民法院   尚洪立 邱新华

　　【论文提要】近年来，法院调解又再度繁荣，成为法院审理案件重要的结案方式。同时，从摒除强制调解的契机出发，理论界发出了废止调解或者改造调解种种呼声。如何以程序保障来维护调解的正当性，是一个仁者见仁、智者见智的问题。笔者从法院调解的实证分析入手，深入分析了程序保障的缺失严重损害了法院调解的正当性；从法院调解的正当性和程序保障的对应性关系入手，分析了合意、妥当、标准和选择等调解正当性获得的程序保障需求，并主张在保持现有基本调审一体制度不变的情况下，借鉴美国诉讼和解制度中的ADR制度和国内的公开评断的经验，将之改造应用到法院调解程序中；并在此基础上，提出了嵌入公开评断，引入中立调解，设立中立评估或者模拟裁决，邀请人民陪审员调解的制度设计和程序改造的路径。在结语中，笔者指出调解制度具有历史性根源，但也存在自身程序化的契机，如果两相结合渗透，必能使中国法院调解制度焕发生命的异彩。全文10000字。

　　【关键词】调解正当性程序保障 审判信息 程序选择权

　　近年来，法院调解成为法院追求案结事了目标的重要手段。在一些法院特别是基层法院，民商事案件调解率达到70%以上的法院占到一半以上，达到80%以上的也占了相当比重。无疑，法院调解越来越成为法院审理案件重要的结案方式，而调解率的升高也引起了对强调调解的种种隐忧。其中，最令人不安的担心便是对调解正当性的质疑。事实上，虽然对调解结案的案件提起再审设置了限定性的标准，但是仍然有不少当事人针对调解申请再审，尽管他们知道裁定进入再审的概率非常之小。国内学术界关于调解的论文几乎没有不针对强制调解这一弊端口诛笔伐的，这与法院对调解的热衷形成了鲜明的对比。为什么实践部门与理论界对同一制度的看法形成如此大的反差，难道法院调解就没有正当化的契机吗？笔者认为，法院调解存在着正当化的契机，这一契机就存在于程序保障之中。

　　一、例证：当事人稀里糊涂被“调解”

　　【案例一】张某驾驶货车在高速公路行车道上行使，因感觉车上掉下物品，随即熄火停车检查，恰逢李某驾驶的货车从超车道上行驶，刮擦到该车，造成严重交通事故，李某当场身亡。后经查实，张某停车后，未设立任何警示标志，且所载货物超宽。交通管理部门出具交通事故认定书认定，李某承担70%的责任，张某承担30%的责任。双方当事人未能在交通管理部门达成调解。该案李某家人起诉张某，要求判定张某承担主要责任。在诉讼中，该案承办法官多次进行调解，均因对事故责任划分分歧较大，而未能达成调解。在该案的调解过程中，法院没有提供任何有意义的审判信息的帮助，致使李某家人一方对案件的处理抱有很大意见。在四处奔波申诉过程中，李某家人巧遇一位在交警部门任职的远亲，经过分析认为李某负有注意义务，理应在事故中承担主要责任，交通管理部门出具的交通事故认定书完全正确。李某家人至此恍然大悟，对法院当初合情合理的调解方案没有接受感到后悔，同时，也对法院未能提供足够的帮助感到遗憾。

　　【案例二】在石破天惊的赵作海一案后，河南高院迅速启动国家赔偿程序。5月13日，商丘中院院长宋海萍赶到赵作海家做调解工作，向赵作海详细介绍了关于国家赔偿方面的法律规定，征求其对国家赔偿的意见，与赵作海协商同意，赵作海收到商丘中院交付的国家赔偿金及生活困难补助金65万元。[1]然而第四天，赵作海即向记者表示，回到家就后悔了，提出要通过诉讼途径，寻求不低于130万元(含已拿到的65万元)的国家赔偿，并向记者表示“一定要把官司打到底”[2]

　　【案例三】张某与赵某离婚一案，张某（女方）因赵某外遇对赵某提前离婚诉讼。在法院调解下，双方达成调解协议：双方同意离婚，财产归女方所有。后赵某申请再审，主要理由是，当时调解是在书记员主持下，在一个宾馆房间里做工作，调解的环境非正式的庭审环境，该案程序违法；另双方说好是假离婚，离婚非其本意，离婚调解协议所约定的条款明显对其不利。

　　【案例四】在一个交通肇事案件中，当事人王某的老伴被汽车撞死。一家人在悲痛之余，为了赔偿事宜走向法庭，索要根据法律规定的赔偿数额。本案案情较为简单，赔偿数额也较为确定。在法院调解的过程中，王某一方在家里商定了最低索要的赔偿数额，王某儿子因工作繁忙未能参加调解。经过连续几天法官不懈地工作，王某在最后一个下午竟然同意了法官的调解意见，在调解协议上签了字，比一家人商量的赔偿款低了10万元。为此，王某的儿子和王某翻了脸，父子多年未联系。王某的儿子更是到法院大闹一场，但都未能改变调解的结果。[3]

　　二、追问：法院调解程序保障的严重缺失

　　上诉四个案例中，当事人对调解的正当性都产生过怀疑，都影响了当事人对司法处理案件方式的认同。案例一中的当事人对于交通事故认定书的态度，只是在第三方的介入后才改变，在调解阶段法院没有为当事人揭开思想上的死疙瘩给予任何程序性的帮助，让当事人走了远路；案例二中赵作海对一对一的调解环境和调解程序提出了合理性怀疑，他无法接受这么快的调解结果，认为其中隐瞒了什么；案例三在一个很随意的场合，在没有任何审判指导的情况下，赵某签下了净身出户的调解协议，难怪赵某对调解程序提出质疑；案例四中法院的调解招致了王某之子对父亲的责怪，对法院的不满，实体上的不公正其实昭示的是程序保障的缺失。

　　作为身处诉讼困境的当事人而言，手握审判权的法官就是利益的决定者。法官提供的程序，法官的态度，调解的环境，都对当事人产生深刻的影响。在目前的司法环境下，调解被认为案结事了的手段，是维护和谐社会关系的途径。因此，调解被反复强调，被纳入工作考核之中。经过层层分解，为了避免案件被改判发回的责任追究和考核扣分，为了减少当事人上访闹事，为了避免作出艰难的法律判断，法官往往形成调解偏好，而调解的不规范性、非程序性也给了法官利用审判权去追求调解结案的契机。

　　（一）程序保障缺失的现状

　　实践中，法院调解程序保障缺失的主要表现：

　　1.强制性——自愿原则的虚化。一般认为，调解权与审判权的统一是造成调解强制性的根源。在调审合一的情况下，法官具有相互冲突的两种身份，既是审判者又是调解者，既要求严守规则，又要求解决纠纷。由于受到考核和便利结案的影响，法官容易产生调解偏好。从当事人的角度而言，在当事人或者律师明确知悉调解法官同时也是审判法官的情况下，对于法官提出的种种调解方案，如果坚决予以拒绝，不给法官一点面子，很可能担心法官给自己扣上拒不合作帽子，在随后的裁判中给己方以报复。甚而言之，一些法官可能在言谈话语或者态度中，运用一些手段给当事人造成心理暗示。在相对封闭的环境中，在权力的压迫之下，当事人处于逼仄的境地，处于利害考虑的焦灼状态，反复地说服施压，反复地诱导攻击，成为一场猎人和猎物之间在狭隘空间的较量，在法律运用更为娴熟，在地位上更加优越，在利益上势在必得的法官咄咄逼人的穷追猛打之下，猎物终究就范。除非当事人对自己的见解分析无比自信，稍有疑点，就会呈土崩瓦解之势，迅速溃不成军。但是，在签字之后，当事人就会明白，法官只是就自己的弱点进行猛烈的攻击，法官并没有就整个案情和可能的结果做出有意义的解说，实际上自己所作出的让步毫无根据，甚至只是基于案情的一点点纰漏或者瑕疵，而这可能对裁决不会造成任何影响。但此时，生米做成熟饭，“合意”已成，强制调解的证据难觅，于是，调解被“自愿”。

　　2.单方性——信息的不对称性。真正调解过程都在法官和一方当事人的私下交流中，即所谓“背对背”调解。就调解实践而言，在双方都在场的情况下，法官与各方进行沟通交流，然后促成调解，是极其罕见的。这是因为，对立双方往往在事实和法律适用方面具有完成对立的观点，很难在短时间的调解程序中达成一致，而法官又不公开案件处理的心证过程，当事人对案件期望值差异很大；同时，因争执产生的情绪对立很难在短时间消除，虽然诉讼使得争端向理性程序方向走了一步，但是也使得争端表面化和直接化，法庭成为当事人的战场，要使当事人的情绪平静下来，必须釜底抽薪，真正地解决问题以后才有可能。因此，我们所看到的总是背对背地做工作，法官让一方当事人回避，然后对另一方做工作，或者采取其他方式单独交流。在这种单方性交流中，法官所传达给当事人的信息是不对称的。一般而言，法官如果没有倾向性，能够居中调解，他会就各方存在的瑕疵和纰漏进行分析，试图降低当事人的期望值，使之听取接受自己的方案。如果法官具有倾向性，他可能会将案情向这一方合盘托出，甚至会指导当事人做一些亡羊补牢的工作。总而言之，双方当事人都未能正当地明了审判信息，特别是案件可能的处理结果的信息。

　　3.单一性——程序选择权的缺失。在典型的调解中，法官仅仅就案件分别或者共同做工作，很少向当事人提供能取得有借鉴价值审判信息的程序。虽然最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定，“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”但就这一规定而言，并非一个可以反复简便使用的制度，而更多的具有因案而定的色彩。在一些法院推行的委托调解制度中，似乎是向当事人提供了这样一种程序，但该程序的启动权仅仅掌握在法官手中；由于这些机构并非专业化的调解机构，所提供的审判信息是有限的；同时，由于缺乏制度化的程式，这一制度难以顺畅地运行。在笔者对当地法院的调查中，发现这是一套“设而未用”的制度，这是因为法官觉得由自己给当事人做工作已经足矣，也更简便易行，如果委托其他部门，则需要繁琐的部门之间的公文往来，很不方便。于是，这一看起来很美的制度，往往被弃而不用。

　　4.模糊性——调解标准的异化。法官对当事人所做工作都是单方面的，对案情的分析都是针对一方所提交的证据和所主张的事实进行分析。为了使得两方的意见向中间靠拢，实现折中处理，一般会分析对该方当事人不利的情况，但对整个案件诉求与辩解没有做出一个相对客观的分析。受到法官的影响，特别是当该名法官就是审理自己案件的法官时，对己方不利的事实就会对当事人产生巨大的影响，可能会伴有扩大效应，对该案应然的处理结果可能愈加模糊。调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互让互谅，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。[4]这种模糊当然会降低当事人的期望值，但同时也更容易使得当事人对调解结果是否公正产生合理怀疑。

　　（二）程序保障缺失的消极后果

　　1.当事人的合法权益可能遭受损害。即使在法院内部，对调解也颇有微词。一些法官乃至庭长对调解制度并不赞同，认为调解损害了一方当事人的利益。“经济纠纷调解的实质，就是让有理的一方当事人放弃某些权利，做出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。”[5]在皇国太的压力下，包公也曾给秦香莲做过私了工作，可惜秦香莲性格刚烈，宁死不从，激发了包公的正义感，于是下定决心严惩陈世美。如果秦香莲更现实一些，也许该案早已私了。但是我们很难说，该案实现了正义。

　　2．司法公信力进一步受到损害。经过调解的案件，不再受到上诉程序的监督，同时，由于再审程序启动的标准很高，也很难受到审判监督程序的监督。在当事人合法权益受到损害的情况下，对强制调解没有有效的救济途径，从而形成由法官一手制造的不公正，会进一步影响对法院和法官的评价。

　　3．司法腐败的空间被扩大。法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。[6]在中国熟人社会的背景下，在法院行政化的体制下，法官可以充分运用自己手中的审判权去做调解工作，而调解协议一旦达成，又被认为是自愿达成，法官很难受到违法办案的追究，这无疑给了司法腐败更大更安全的空间。

　　4．调解制度的正当性受到质疑。经调查，在笔者所在的中院申请再审的案件中，有20%是针对调解案件的。这一数字，还不包括在咨询律师环节，被律师以难以再审立案的理由说服而主动撤案的。经笔者随机调查，律师对调解颇为无奈，一些律师很坦白地说，有时为了和法官保持关系，必须配合法官做调解工作。在当事人这一方面，一些当事人觉得自己糊里糊涂签了字，有上当受骗的感觉。理论界更是对调解制度的正当性进行了不遗余力的声讨，使法院调解制度背上非正义的黑锅。

　　三、寻路：法院调解程序保障的理论探析

　　法院调解的正当性寓于当事人合意、妥当的解决纠纷、调解标准的正当性和当事人的选择权之中。法院调解是诉讼活动的一部分，而诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。[7]法院调解的正当性必须以程序来保障，赋予当事人选择权往往是为了保护正义。这是因为，程序排斥恣意但并不排斥选择。[8]调解正当性和程序保障密不可分，在一定程度上是一枚硬币的两面。

　　（一）合意——以程序保障祛除强制

　　调解的正当性首先来自当事人之间的合意。当事人处分权是一种实体权利，即使在诉讼程序中，也有权行使。双方当事人达成合意，本身就是正当性的最大根据。这是因为，调解给当事人以处理实体争端的机会，每一个当事人都会尽最大力量来实现自身利益的最大化，都是自身利益的最佳判断者。调解是一种当事人意愿起决定作用的纠纷解决过程，它假定当事人是自身利益的最佳判断者，假定当事人的合意和选择对其自身而言是最公正的。正是基于这样的假定，我们才得出这样的结论：调解的正当性来源于当事人合意，而不是程序保障。[9]也就是说，在假定合意是自愿的情况下，合意本身就是调解正当性的源泉。“当事人合意”为接下来的调解内容和形式提供了“绝对正当化的保障”。[10]但是，如果合意已成曲意，自愿变成强制，调解正当性的基础荡然无存，因此合意是程序保障的第一层任务。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失误。[11]在法院调解的语境下，如果不考虑调审分离的路子，就有必要通过给当事人提供更多的程序选择，提高审判信息化的路径，弱化法院调解的强制性，实现合意自愿的目标。

　　（二）妥当——以程序保障制约恣意

　　在调解过程中，法律、习惯、惯例以及道德、常识都可能成为解决纠纷的实体标准，从而更符合实质正义的要求。调解制度是一种自下而上的正义，即纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果，而不管该结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。在调解中，影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。[12]由于规则自身的不周延性和司法的不确定性，规则之治亦有其不入之地，并不能涵盖所有繁复社会形态和关系。如果保护正义，那么调解则可能是最有希望的运载工具。[13]调解的灵活性，可能会促进实现个别、具体和实质的正义。笔者印象特别深刻的是，在陪同上级法院领导到基层调研时，一些群众对调解并不排斥，对未经充分调解就予以判决的做法表示了不满。虽然可能判决是正确的，但是判决下仅仅考虑法律事实，而对产生纠纷的背景，当事人的处境及未来的合作没有予以考虑，而这些可能是当事人更加关注和希望予以考虑的。但是这一备受称誉的特点，如果不予以程序限制，就会被无限度滥用，滥用的结果是直接损害了当事人的合法权益。通过程序设计，给当事人获得中立调解的机会，使得当事人了解足够的审判信息，得到有效的帮助，是保障妥当解决纠纷获得正当化的程序契机。

　　（三）标准——以程序保障维护正当性

　　日本学者认为正当的纠纷解决有两个必不可少的因素：一是处理机关必须是由中立的第三人组成；二是纠纷解决标准被社会认为是正当的。前者被称为处理机关的中立性，而后者则称为解决标准的正当性。无论是审判上的纠纷处理方法，还是审判外的纠纷处理方法，在对这两点的要求上是完全相同的。[14]为了增加标准的正当性，在审判和试图进行审判阴影下谈判的当事人之间，有必要插入以中立的立场倾听当事人议论、预测是否通过审判解决并向当事人反馈的制度。[15]以包括行政机关、保险公司、法院以及律师在内的社会整体上的赔偿定型化、定额化的尝试为背景，这个中心也在不断开展与法院的定期恳谈，努力使模拟审判具有更高的准确度。[16]只要第三者保持足够的中立性和权威性，当事人可以对第三者做出某种选择，而模拟审判的结果不具有约束力，那么模拟审判可能是审判信息化的最佳办法。[17]因此，有必要通过赋予当事人更多的程序选择权，为当事人提供更多的了解审判信息的程序装置，使得当事人得到更多的审判信息，从而保障纠纷处理标准的正当性。

　　（四）选择——程序保障的展开

　　选择是调解程序正当性的唯一依据。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。惟其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。[18]选择是自由意志的表现，是避免强制的有效手段，总是与当事人的参与权和知情权相关联。因此，设置符合正义标准的程序，给当事人以选择的权利，本身就是正义的程序，也是消解法院调解非正当性的必经之路。程序选择权，是指纠纷当事人所享有的选择与处理纠纷相关程序的权利。[19]在这里，我们这样定义程序选择权：在调解程序中，为了保障程序的正当性，为了保障当事人的知情权和参与权，专门设定的向当事人提供审判信息的程序权利。对此，当事人可以向法院申请或者由法院决定使用这些程序。

　　四、借鉴：程序保障的实践

　　美国诉讼和解制度中引入了ADR制度，即在审判以外提供审判信息的程序，使得和解协议有了更明确的参照标准，解决了个案正义与程序正义之间的冲突，从而提高了和解协议的正当性。应该说，美国诉讼和解制度中ADR程序在程序保障方面提供了有意义的实践经验。或者，它山之石，可以攻玉。而国内一些法院创造的判前评断制度，也是提供正当审判信息的有益途径。

　　（一）域外的经验：美国ADR制度提供的可选择程序

　　1.中立调解员建议或者裁决。主要是由双方共同选择中立的调解人提出解决方案或者做出裁决，给双方提供有参考意义的解决问题的标准。由美国群众问题中心创设中立听者方案（The Neutral Listener Agreement）即为中立听着提出方案；密歇根调解（Michigan Mediation）则由中立调解员做出裁决，对不服裁决而导致案件进入诉讼程序的，如果判决数额超过或者低于原裁决的10%，则超过部分由不服裁决的一方承担，即所谓的诉讼费制约条款。

　　2.附属于法院的仲裁。附属于法院的仲裁，由法院设立仲裁员（律师或者退休法官）名单，从中选出并由法院认定仲裁员。仲裁员就案件的实体问题作出裁决，在规定的时间内，当事人没有提出进入诉讼程序要求的，裁决将变成法院的终局判决，不得上诉。

　　3.独立评价或者模拟裁决。这一方式包括早期中立评价和租借法官。早期中立评价一般由一个具备争议事项专业知识的、经验丰富的律师作为评价人，就争议焦点提出独立的评估报告，从而帮助当事人理解和认识案件。租借法官是在当事人双方的合意下，经法庭决定在特定名单（一般为上级法院的退休法官）上挑选中立者进行裁判并提出解决争议的办法。

　　（二）国内的实践：判前评断的经验

　　评断是释明权的一种形式，是法院就个别事实和法律问题所做的判断，也是一种提供审判信息的有效手段。通过对争点的公开评断，不断促进双方当事人认识案件事实和适用法律标准的一致性，破除当事人交流的障碍，使得当事人的期望值向法院的判断趋近。在调解过程中，对重大的事实判断问题，应该给予当事人申请法院作出评断的机会，然后在该评断的基础上，再行调解。当然，法院也可以针对争执较大的难点问题自行评断，给双方明确的信息，以促进双方当事人的调解。经统计，在最早创造判前评断的德州中院，在庭前难以调解而走向庭审程序的案件，经过判前评断程序后，再行调解，调解成功率达到65%以上。[20]

　　（三）借鉴与改造：对法院调解制度的启示

　　在中国的调解制度中，是否能够为当事人提供类似的提高调解正当性的装置？我们认为，完全可以而且是必要的。在法院调解中，纳入程序保障的要素，从而实现法院调解的正当性，不仅是可行的，而且是必须的。对法院调解的程序法改造无疑当成为法院调解改革的关键环节。[21]程序保障和纠纷妥善解决并不存在不可调和的矛盾，因为纠纷的妥善解决必须在正义的边界内解决，否则纠纷的解决并不是一个善的过程。调解虽然是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观，但实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含了自身程序化的契机。[22]

　　五、对策：从立法到司法的路径选择

　　正义需要程序来保障。公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。[23]目前而言，对调解正当性的建构，“调审分离”论者欲以诉讼和解制度取而代之，认为只有在诉讼和解制度中才能实现当事人和解的正当性。笔者对此不以为然。存在的就是合理的。任何一种程序只要具备正当性的要素，都应该能实现正当性的价值目标。通过设置程序保障的机制，为当事人提供更多的审判信息，为当事人提供更多的程序选择，从而避免强制调解的契机，使得法院调解制度走向正当化的路径。

　　（一）嵌入公开评断程序

　　基于公开评断对案件的释明，将公开评断纳入到调解程序中，从而开通审判信息进入调解渠道，无疑是实现调解程序化的有效途径。司法实践对公开评断的探索尚处于尝试阶段，亟需从立法上对公开评断的内容、程序做进一步的界定。笔者认为公开评断至少应包括以下程序要素：一是限定在庭审中的调解阶段，此时法院有必要给当事人提供公开评断的程序；二是公开评断必须公开进行，不能回避任何一方当事人；三是公开评断既可因当事人申请而启动，也可由法院自行启动；四是公开评断要由合法的审判组织作出，并对审判裁决有相应的制约性。

　　（二）引入中立调解

　　借鉴美国密歇根调解模式，成立附属法院的调解中心，设立调解员名册，提供有偿调解服务。在案件进入诉讼调解程序后，法官可以指导当事人选择该程序，对提供的调解员名单每一方可以选择三人，然后由法院从中确定三名调解员。调解员对各方的调解方案进行评估，并制作最终的调解方案。如果双方当事人对该方案认可，案件就以和解结案。如果一方不服，则进入诉讼程序。如果判决数额超过或者低于原裁决的10%，则超过部分由不服裁决的一方承担，即所谓的诉讼费制约条款。

　　（三）设立中立评估或者模拟裁决

　　仿照早期中立评价和租借法官，建立专家库和上级法院退休法官名单，给当事人提供有偿服务。中立评估可以由一方当事人申请即可，但对评估结果要向双方通报，对不服这一评估的，可以再行申请法院认可的专家进行评估。租借法官则需当事人双方的合意，经法庭决定在特定名单（一般为上级法院的退休法官）上挑选，进行裁判并提出解决争议的办法。

　　（四）邀请人民陪审员调解

　　根据全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定，人民陪审员需要有较高的文化素质和道德修养，并由法院院长提出人选，经同级人大常委会任命。应该说，人民陪审员是由热心法律事业、有一定社会经验和工作能力、道德修养较高的社会公民组成的，和中立调解员的要求有一致之处。调解本身是法院处理案件的一种方式，也是人民陪审员的一项职责。如果把人民陪审员纳入到调解力量中来，无疑对于扩大调解民主化具有重大作用。具体而言，就是向当事人提供10人的人民陪审员名单，由当事人从中各删除三名，由法院从剩余四名人民陪审员选取1到3名陪审员作为调解员，根据各方的调解方案制作调解终局方案，如果各方没有异议，就视为当事人达成和解，如果不服，则进入诉讼程序。应该注意到是，为了保持中立性，参与调解的人民陪审员，不应该是参与审理的陪审员。

　　结语

　　任何制度变革都不像数字电子表那样，可以在某一瞬间重新安排，而总是在“过去”的拉拉扯扯中逐步迈向未来。[24]调解制度在中国有着悠久的历史，在新中国司法实践中更是达到一个高潮，这是因为这一制度与和谐的价值观有着明显的契合，因而成为“改而不废”[25]的制度。调解与审判毕竟不同，审判具有司法机关专擅的属性，即使人民陪审制度也按照司法的标准来规范，但是调解具有为纠纷解决提供服务的含义，更应该是一个社会化的过程，由社会各方参与，以程序来保障，充分发挥各种资源的作用，共同推进调解的正当化。“调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判方式”。[26]也许解决了调解的正当化问题，“调解主导型”的司法模式更能让中国司法焕发异

　　[1] 陈海发、冀天福：《赵作海获得国家赔偿金等共65万元》，载2010年5月14日人民法院报第一版。

　　[2] 文远竹：《赵作海再索65万精神赔偿》，载2010年5月16日广州日报第A4版。

　　[3] 这是一个真实的故事。虽然事隔三年，王某的父亲也已经去世，但儿子仍对父亲不能谅解，对法院办案法官怀有极大仇恨。为了这个案件，曾经向检察院反渎职部门反映，但因违法调解的证据难以取得而罢休。

　　[4] 江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2001年版，第45页。

　　[5] 项建新：《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期，第24-25页。

　　[6] 章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第313-314页。

　　[7] 陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第432页。

　　[8] 季卫东:《法治秩序的建构》，中国法制出版社1999年版，第18页。

　　[9] 史长青：《调解与法制：悖而不离的现象分析》，载《法学评论》2008年第2期，第130页。

　　[10] 转引自高洪宾：《民事调解的理论与实务研究》，人民法院出版社2006年版，第84页。

　　[11] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第2页。

　　[12] 史长青：《调解与法制：悖而不离的现象分析》，载《法学评论》2008年第2期，第125页。

　　[13] See Robert A.Baruch Bush,Efficiency and Protection,or Empowement and Recognition:The Mediation’s Role and Ethical Standards in Mediation,41 F la L Rev.253(1989)。

　　[14] 参见小岛 武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第7页。

　　[15] 参见小岛 武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第13页。

　　[16] 参见小岛 武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第13-14页。

　　[17] 德州市中级人民法院；《关于建立和完善多元化纠纷解决机制的调研报告》，载《山东审判》2008年第2期，第45页。

　　[18] 季卫东:《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第32页。

　　[19] 江伟：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第96-97页。

　　[20] 这一数字由笔者直接调查而得。

　　[21] 江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005版，第315页。

　　[22] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第29页。

　　[23]【美】罗尔斯著、何怀宏译：《正义论》，中国社会科学出版社1988版，第225页。

　　[24] 季卫东：法治秩序的建构，中国政法大学出版社2000年版，第275页。

　　[25] 曾宪义：《关于中国传统调解制度的若干问题研究》，载《中国法学》2009年第4期。

　　[26] 江平：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社版1998版，第215页。